Comentario a STC 1863. El test de constitucionalidad de las limitaciones al dominio.
A continuación, una columna de William García M., Investigador de RegCom. William es abogado, U. de Chile, Magíster en Derecho, U. de Chile, y LL.M. de NYU. Ha sido profesor de Derecho Administrativo en varias universidades, y previamente se desempeñó profesionalmente en el Tribunal Constitucional y en el Ministerio Secretaría General de la Presidencia (SEGPRES).
La reciente sentencia del Tribunal Constitucional que acá se comenta provoca numerosas reflexiones. La presente columna se dedica, ante todo, a sintetizar el “test” aplicado a la norma legal impugnada. Luego, se analizan los argumentos fundamentales del fallo. Finalmente, se ofrece una perspectiva del futuro de la diferenciación entre limitaciones al dominio y expropiación.
§ 1
El 24 de julio del presente año, el Tribunal Constitucional resolvió acerca de la constitucionalidad de una de varias impugnaciones[1] al artículo 41, inciso final, de la Ley de Caminos (DFL 850, de 1997, MOP), el que obliga a los concesionarios de distribución eléctrica a trasladar gratuitamente sus instalaciones adyacentes a caminos públicos, cuando sea ordenada por la Dirección de Vialidad del MOP.
Al hacerlo, el Tribunal fijó la opinión de la mayoría de sus integrantes, redactada por Carlos Carmona, sobre las condiciones de legitimidad de las limitaciones a la propiedad privada.
El Tribunal, en su c. 35º desarrolla su test[2] para determinar la legitimidad de las limitaciones al dominio. Para ser constitucionales, éstas (i) deben ser mesuradas y razonables; (ii) no deben desnaturalizar otros bienes jurídicos; (iii) deben ser coherentes con la función pública que cumple la actividad sujeta a la limitación; (iv) pueden ser más intensas si la actividad tiene privilegios o si recibe beneficios; y (v) no deben importar privaciones o afectar el núcleo del derecho (c. 35º, con numerosas citas a su jurisprudencia pasada).
Cabe destacar que este test es de tipo material. En STC 1669 el Tribunal ya había resuelto acerca de los requisitos formales de las limitaciones, admitiendo una reserva legal relativa[3].
En concreto, el test es aplicado a la norma impugnada en los cc. 50º-60º, concluyendo que la orden administrativa de la Dirección de Vialidad del MOP de trasladar las redes de distribución de electricidad no resulta inconstitucional.
Esta conclusión fue unánime, aunque el ministro Venegas redactó una prevención, la que hacen suya también los ministros Raúl Bertelsen (Presidente) y Enrique Navarro Beltrán.
§ 2
Los argumentos usados por el Tribunal son de gran importancia para el futuro de la regulación económica. En efecto, la sentencia utiliza un análisis dogmático de la norma impugnada y de las alegaciones utilizando los conceptos propios de la disciplina del derecho administrativo.
En primer lugar, define a los caminos públicos y su faja adyacente como bienes públicos, que no son susceptibles de propiedad, sino de uso por los particulares, el que puede ser común o exclusivo. Además, en cuanto bienes públicos, la Administración actúa sobre ellos ejerciendo potestades públicas mediante sus órganos, en este caso, la Dirección de Vialidad del MOP (cc. 8º-11º).
En segundo lugar, caracteriza la situación de los concesionarios de distribución eléctrica como sujetos, además de su concesión, a un permiso de uso de un bien nacional de uso público, esto es, la faja adyacente al camino público. Esta particular situación les da derechos (c. 16º) y le impone obligaciones o deberes (c. 17º), situando las cuestión no en el terreno de las libertades, sino de los intereses generales.
En tercer lugar, este mismo carácter “mixto”, activo y pasivo la vez, permite al Tribunal fundar dogmáticamente la decisión en el título de intervención de la función social de la propiedad[4] (cc. 38º-49º, en relación a c. 59º).
En cuarto lugar, el Tribunal precisa que el bien jurídico que resguardan las limitaciones al dominio es entonces el goce colectivo de un bien nacional de uso público, es decir, el “interés general” de la Nación (cc. 45º-49 y 52º-56º), como elemento de la mencionada función social.
Por último, llama la atención el uso que hace el Tribunal de la doctrina de la confianza legítima.[5] La opinión de mayoría rechaza la alegación de la doctrina en el caso concreto, pero al hacerlo señala sus contornos. Reconstruyendo, a contrario sensu, el c. 32º podemos decir que esta doctrina sería aplicable en primer lugar, sólo en contra de actos administrativos, en segundo lugar, sólo si existe una abundante prueba y, en tercer lugar, sólo cuando opera un cambio repentino de régimen. En cualquier caso, ésta corresponde a una evolución si se compara con su antigua doctrina de los derechos adquiridos.
§ 3
En nuestra Constitución el derecho de propiedad privada admite una gran intervención pública. Ante todo, es un derecho que casi no tiene una entidad previa a la configuración legislativa (pues la ley puede “establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”). El legislador es libre para delimitarlo originariamente. Luego, encima de ese núcleo, el legislador puede imponer “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. Finalmente, el derecho admite su completa privación mediante la técnica de la expropiación.
Ante esta trilogía de delimitaciones, función social y expropiación[6] resulta un problema práctico de la mayor importancia distinguir entre las limitaciones a la propiedad derivadas de la función social y la expropiación, marcadamente por el hecho que éstas últimas dan derecho a indemnización. De ahí arranca el interés por las denominadas “expropiaciones regulatorias”[7].
El Tribunal confía, aparentemente, en una distinción de grado o intensidad entre limitación y expropiación, de manera que corresponderá a él determinar, caso a caso, cuándo una limitación a ido tan lejos que se transformará en expropiación.
Esta aproximación casuística puede verse en c. 34º, en que enumera las limitaciones que ha admitido en su jurisprudencia y en c. 35º, en que enuncia manifestaciones de la “mesura y razonabilidad” como estándar de legitimidad. Del mismo modo, en c. 44º y 45º, el Tribunal resalta que a él corresponde precisar hasta dónde la ley puede limitar el derecho de propiedad o imponerle obligaciones, así como determinar si determinada regulación se ajusta o no a alguno de los títulos de intervención propios de la función social (intereses generales de la Nación, seguridad nacional, utilidad y salubridad públicas y conservación del patrimonio ambiental).
El problema de esta perspectiva es que los estándares de control para analizar las limitaciones del dominio y la expropiación no serían distintos.
Precisamente por ello, llama la atención que el Tribunal insinúe que existe una diferencia conceptual o, si se quiere, cualitativa entre limitaciones al dominio y expropiación al afirmar en el c. 60º que, en el caso concreto, no hay privación del dominio porque “no hay un desplazamiento patrimonial”.
En el futuro, el Tribunal tiene la oportunidad de ahondar en este criterio, que es el aceptado en el derecho comparado[8], para así completar la distinción dogmática entre limitaciones al dominio y expropiación, en cuanto intervenciones públicas en la propiedad que se deben someter a estándares de control diferenciados.
[1] En idéntico sentido pueden verse STC roles 1986, 1991, 1992, 1993-2043-2077-2078-2079 (acumulados) y 2079.
[2] García García, José Francisco. “El Tribunal Constitucional y el uso de ‘tests”: una metodología necesaria para fortalecer la revisión judicial económica”, en Rev. chil. derecho [online]. 2011, .38, n.1 [citado 2012-08-20], pp. 101-138 .
[3] En STC 1669 - en que se revisó la constitucionalidad de un conjunto de disposiciones que facultan a los municipios para ordenar el soterramiento de las instalaciones eléctricas - la mayoría rechazó la acción, pero una minoría integrada por los ministros Marcelo Venegas Palacios, Enrique Navarro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado opinó que los preceptos impugnados infringen la reserva legal del artículo 19 Nº 24.
[4] Cordero Quincazara, Eduardo. “De la propiedad a las propiedades: La evolución de la concepción liberal de la propiedad”. en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2008, n.31 [citado 2012-08-20], pp. 493-525.
[5] Juan Lorenzo de Membiel, El principio de confianza legítima como criterio ponderativo de la actividad discrecional de la administración pública, en Revista de Administración Pública, Nº 171, 2006, pp. 249-263
[6] Aldunate Lizana, Eduardo. “Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional de la propiedad”. en Rev. chil. derecho [online]. 2006, vol.33, n.2 [citado 2012-08-20], pp. 285-303 .
[7] Delaveau Swett, Rodrigo. “La Regulación Expropiatoria en la Experiencia Norteamericana” en Rev. chil. derecho [online]. 2006, vol.33, n.3 [citado 2012-08-20], pp. 411-438 .
[8] Nieto García, Alejandro. “Evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa” en Revista de Administración Pública, Nº 38, 1962 , págs. 67-124
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