comentarios al borrador de "guías de fusiones" chilenas

Hace dos meses se entregaron para ser observadas y comentadas la "guía de concentraciones" de la FNE, y que elogiáramos como iniciativa, acá.

En el curso de esos meses, nos tocó comentarlas y, además, ver su utilización por la agencia de competencia, la Fiscalía Nacional Económica, antes de que emita un texto definitivo.

Además, se organizó en el Centro de Estudios Públicos un coloquio para discutirlas y comentarlas, en que las comentaron doña Nicole Nehme, don Claudio Agostini y el actual Fiscal Nacional Económico, Enrique Vergara.

¿Qué podemos agregar nosotros, desde este blog?

En primer término, que es una iniciativa saludable.

Debiera dar certeza a los interesados, pero nuestros comentarios generales son que:

1. Criterio de la FNE para continuar investigaciones: La FNE, al determinar si procede archivar una investigación o proseguirla, ante una operación de concentración, usa un concepto amplio, porque atiende a situaciones de cuidado, no de riesgo, como podría esperarse para un análisis de esta índole.

Y, ciertamente, el cuidado es un concepto más amplio que el riesgo.

Consecuencia de lo anterior es que más situaciones que las deseables podrían caer en el escrutinio de la FNE, lo que se contradice a que en Chile, la consulta por operación de concentración, no es obligatoria. En otras palabras, lo que hoy es voluntario, pasa a ser casi obligatorio.

2. Amplio concepto de concentración. Otra crítica que podemos hacer es que el concepto de concentración utilizado en la propuesta ("capacidad de intervenir en el comportamiento económico de la empresa controlada") es más amplio que el utilizado en el derecho comparado (vg, el Reglamento Comunitario de Concentraciones, de la Unión Europea N° 139/2004: "ejercer una influencia decisiva sobre una empresa"), lo que, nuevamente, hace que operaciones que no debieran caer bajo la lupa examinador a de la FNE, caigan en su ámbito.

Nuevamente, en vez de centrarse en lo relevante, se pasa a investigar lo que pudiera no serlo.

3. Ausencia de operaciones de colaboración. Como efecto del número anterior, operaciones de colaboración -típicamente, un joint venture- caen bajo el análisis de la FNE, cuando la doctrina y derecho comparado hacen distinciones sobre joint ventures "colaborativos" y "concentrativos".

En fin, existen otras críticas, como la de usar la prueba SSNIP, el acceso a la información administrativa (informes, decisiones de la FNE, etc.), los criterios de concentración a usar (CR4 en vez de HHI), etc.

Pero preferimos esperar el texto definitivo para elogiarla o criticarla...