Guías de Delación Compensada / FNE

El día de hoy, a pocos días que entre en vigencia in toto la ley 20361 que modificó la ley sobre libre competencia, introduciendo la delación compensada, la FNE ha dictado el texto definitivo de sus guidelines internas sobre delación compensada ("guías de colusión", dice el archivo, pero es propiamente la Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en Casos de Colusión).

Su texto, acá.

Observaciones del Colegio de Abogados a Guía de delación compensada FNE

Esta semana, el Colegio de Abogados de Chile emitió un oficio que recoge diversas observaciones de algunos colegas respecto al borrador de guía interna de la FNE sobre aplicación de la delación compensada. Los comentarios van en la línea de la prueba ilícita, secreto profesional, coordinación son superintendencias, asesoría de abogados en el proceso, etc.

Esperemos que parte de las observaciones sean recogidas, para que el trabajo no haya sido en vano.

Agradecimientos a Pablo Fuenzalida.

Borrador de Guía FNE para delación compensada

La semana pasada la FNE publicó su borrador de "guía interna" sobre beneficios de exención y reducción de multas en casos de colusión. Es decir, su propuesta para regular la delación compensada. Se ha abierto un período hasta el día 31 de agosto para hacer observaciones, comentarios y sugerencias, las que deben enviarse a guiacolusion@fne.gob.cl

Agostini, sobre fusiones

"¿Por qué tener una política explícita para el análisis de concentraciones horizontales en Chile?", se pregunta Claudio Agostini.

• "Determinar los potenciales efectos de una fusión en el grado de competencia en un mercado es una tarea compleja. La decisión de las instituciones que defienden la libre competencia respecto a aprobar o rechazar una fusión es, por lo tanto, difícil, y genera incertidumbre en las empresas que están evaluando fusionarse.
  Establecer una política explícita para evaluar fusiones, consistente en un marco analítico que sirve para determinar qué tan probable es que una fusión reduzca el grado de competencia en un mercado, permite cumplir con dos objetivos: sistematizar el análisis y permitir a los agentes privados involucrados anticiparse a las acciones de estas instituciones, reduciendo la incertidumbre fiscalizadora.
  Este trabajo propone una política de fusiones para Chile, que siga las políticas utilizados por países desarrollados y cumpla con los objetivos anteriores."

En síntesis: para predecir mejor y adelantarse.

Por fortuna, desde Octubre del año pasado, contamos con una Guía Interna de la FNE para el análisis de estas operaciones.

Borrador de Guía para Concentraciones No-horizontales

Esta semana la Comisión Europea, a través de la DG-COMP (Dirección General de Competencia) divulgó para comentarios (proceso de consulta pública) un borrador de guía para el análisis de concentraciones "no-horizontales", esto es, concentraciones de conglomerados e integraciones verticales. (Nombre inglés: Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings)

El borrador puede descargarse desde acá.

Para comparar, el símil estadounidense (Non-Horizontal Merger Guidelines) es este.

Recordemos que en Chile, la FNE no ha adoptado un criterio explícito para analizar las operaciones de integración vertical o fusiones de conglomerado.

Guías de Concentración chilenas, finalmente!

Tras varios meses de re-pensarlas, re-estudiarlas, y lo que es más importante, recibir comentarios (¡y escucharlos!), la Fiscalía Nacional Económica emitió el 31 de octubre recién pasado su "Guía interna para el análisis de operaciones de concentración horizontales".

Este documento es novedoso en Chile -aunque la versión gringa ya tiene más de 20 años- porque hace explícito el razonamiento del fiscalizador de la Libre Competencia frente a una propuesta de operación de concentración.

Las mejoras que se evidencian respecto del borrador original, son varias:

1. Se acota el ámbito de la guía sólo a la concentración horizontal, sin tratar las operaciones de integración vertical.

2. Se cambia el concepto de concentración.

3. Se acepta el uso del índice HHI, en vez de la propuesta (CR4)

4. Se morigera la carga de la prueba de las eficiencias, por parte de los consultantes.

5. Se elimina dentro de las eficiencias a acreditar, a la eficiencia dinámica.

Y, bueno, otras virtudes adicionales.

En síntesis: la propuesta es más sencilla de leer, menos exigente pero no por eso menos apta para ser de utilidad a los actores económicos que quieran predecir el comportamiento de la FNE.

En lo personal, por razones profesionales elaboramos observaciones, y me pidieron mi opinión en El Diario Financiero (publicado el viernes 6/11).

¿Sugerencias?

Desde ya, sería muy útil la inclusión de ejemplos dídácticos de operaciones de concentración, como lo han hecho guías norteamericanas y europeas.

Otra podría ser trabajar en un documento sobre operaciones de cooperación (joint ventures), de creciente ocurrencia, al menos en sectores productivos.

comentarios al borrador de "guías de fusiones" chilenas

Hace dos meses se entregaron para ser observadas y comentadas la "guía de concentraciones" de la FNE, y que elogiáramos como iniciativa, acá.

En el curso de esos meses, nos tocó comentarlas y, además, ver su utilización por la agencia de competencia, la Fiscalía Nacional Económica, antes de que emita un texto definitivo.

Además, se organizó en el Centro de Estudios Públicos un coloquio para discutirlas y comentarlas, en que las comentaron doña Nicole Nehme, don Claudio Agostini y el actual Fiscal Nacional Económico, Enrique Vergara.

¿Qué podemos agregar nosotros, desde este blog?

En primer término, que es una iniciativa saludable.

Debiera dar certeza a los interesados, pero nuestros comentarios generales son que:

1. Criterio de la FNE para continuar investigaciones: La FNE, al determinar si procede archivar una investigación o proseguirla, ante una operación de concentración, usa un concepto amplio, porque atiende a situaciones de cuidado, no de riesgo, como podría esperarse para un análisis de esta índole.

Y, ciertamente, el cuidado es un concepto más amplio que el riesgo.

Consecuencia de lo anterior es que más situaciones que las deseables podrían caer en el escrutinio de la FNE, lo que se contradice a que en Chile, la consulta por operación de concentración, no es obligatoria. En otras palabras, lo que hoy es voluntario, pasa a ser casi obligatorio.

2. Amplio concepto de concentración. Otra crítica que podemos hacer es que el concepto de concentración utilizado en la propuesta ("capacidad de intervenir en el comportamiento económico de la empresa controlada") es más amplio que el utilizado en el derecho comparado (vg, el Reglamento Comunitario de Concentraciones, de la Unión Europea N° 139/2004: "ejercer una influencia decisiva sobre una empresa"), lo que, nuevamente, hace que operaciones que no debieran caer bajo la lupa examinador a de la FNE, caigan en su ámbito.

Nuevamente, en vez de centrarse en lo relevante, se pasa a investigar lo que pudiera no serlo.

3. Ausencia de operaciones de colaboración. Como efecto del número anterior, operaciones de colaboración -típicamente, un joint venture- caen bajo el análisis de la FNE, cuando la doctrina y derecho comparado hacen distinciones sobre joint ventures "colaborativos" y "concentrativos".

En fin, existen otras críticas, como la de usar la prueba SSNIP, el acceso a la información administrativa (informes, decisiones de la FNE, etc.), los criterios de concentración a usar (CR4 en vez de HHI), etc.

Pero preferimos esperar el texto definitivo para elogiarla o criticarla...

¡Directrices para fusiones! Chilean Merger Guidelines

Llegó la novedad del año, la papita.

La Fiscalía Nacional Económica, ha publicado, para observaciones de terceros, una propuesta de directrices internas -guidelines que le dicen en EE.UU.- para evaluar las operaciones de concentración de mercados.

El documento se denomina "guía interna para el análisis de operaciones de concentración de mercados", se puede descargar acá, y se invita a realizar observaciones hasta el día 17 de junio, las que deben ser enviadas a guiafusiones@fne.cl

Algo habíamos esbozado en un posteo anterior, a propósito del consenso que hubo sobre el tema en los programas de los candidatos presidenciales sobre el tema.

Entonces, queda abierta la invitación para os visitantes del blog a leerlas, y aportar.

Enhorabuena!