Obiter Dicta: Mejor es cooperar

"Obiter dictum," es un latinajo que consiste en algo dicho (de ahí, dictum) por un juez, al resolver una controversia jurídica y que no resulta esencial para la decisión del caso. Por lo mismo, no es parte del ratio decidendi del caso y no crea precedentes, por lo que puede citársele despúes como un elemento de persuación. Ciertamente, los dicta importa en un sistema de precedentes (common law), sistema que no les otorga fuerza vinculante para resolver casos análogos. Pero persuade.

Como sea, nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia -que por estos días cumple 4 años desde su instalación- ha emitido algunos obiter dicta en ocasiones recientes, a propósito de resoluciones de consultas.

En esta ocasión, quiero detenerme en los "acuerdos de cooperación", en inglés, joint ventures (JV), entre competidores.

Probablemente, el JV más reciente que el TDLC ha conocido es aquel entre las empresas Colbún y Endesa, para construir y operar el "Proyecto Aysén". En su resolución N° 22/2007, el TDLC inicia su razonamiento con una "consideración previa", que sí, oh, sorpresa, equivale a un dicta sobre la cooperación entre competidores, cómo evaluarlos y los aspectos de control que resultan relevantes en este tipo de análisis (si hay control conjunto de la filial por las matrices que son competidoras, podemos afirmar que no hay concentración; si la filial-JV es de "funciones plenas" en el mercado o no, etc.) . Así va:

• "El proyecto consultado se materializará por medio de una empresa en participación, o Joint Venture según su denominación anglosajona, esto es, por medio de una empresa que estará sujeta al control conjunto de matrices que son económicamente independientes.
• Por su parte, si bien es cierto que la operación consultada no se corresponde exactamente con lo que en doctrina se reconoce como una operación de concentración entre empresas de carácter horizontal –pues las dos empresas que inician el emprendimiento común permanecerían competitivamente independientes en sus demás actividades, sin salir del mercado en el que se desenvuelven-, ésta afecta la estructura del mercado de la generación eléctrica y tiene el potencial de reducir la intensidad de la competencia en el mismo.
• Habida cuenta de lo anterior, resulta relevante para el derecho de la competencia que Endesa y Colbún vayan a ejercer conjuntamente el control sobre HidroAysén, esto es, que lleguen a ejercitar, de iure o de facto, una influencia determinante en sus actividades, su política comercial y, por ende, en las decisiones fundamentales que determinarán su estrategia empresarial y su comportamiento competitivo precisamente en el mismo mercado en el que las matrices son competidoras.
• Por ello, es posible esperar, tal como se analizará más adelante, que exista un riesgo de coordinación entre las matrices (Endesa y Colbún), teniendo en especial consideración que HidroAysén no constituirá un operador independiente en el mercado de la generación, pues sólo proporcionará energía y potencia a las consultantes, sin tener acceso directo al mercado de la comercialización y que, además, es una empresa con vocación de permanencia ilimitada en el tiempo.
• Por lo anterior, este Tribunal no tratará la operación consultada como una concentración horizontal propiamente tal -a pesar de que tendrá presente algunos elementos de análisis propios de estas operaciones-, sino que pondrá acento en su análisis en los riegos de coordinación anticompetitiva que pudiere originar el Proyecto y en la minimización de tales riesgos" (II, N° 5).

Menos conocida -y menos evidente- es el breve razonamiento del TDLC sobre esta materia en su decisión sobre fusión de Fallabella y D&S (Resolución N° 4/2008). Ahí, al evaluar las eficiencias que le presentaban, afirma que

• "Por lo demás, es público y notorio que para este proceso de internacionalización, las empresas del retail han sido capaces de coordinarse en sociedades que presentan menores amenazas competitivas que una fusión en el mercado chileno, por ejemplo, para la construcción conjunta de centros comerciales." (pár. 255)

Nada que agregar.

Entre concentrarse y cooperar, el TDLC prefiere la coordinación.