31.1.08

¡Y no se aprobó la fusión! (¿réquiem para un duopolio?)

Muchas veces, las expectativas exceden la (dura) realidad. Como hoy, cuando el TDLC decidió rechazar la fusión de D&S (Líder) y Falabella.

Esto rechazo inédito, en la corta historia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. No existen registros recientes de rechazos a operaciones. Pero, claro, el análisis sobre fusiones se ha hecho más sofisticado, más complejo y así lo dan cuenta los múltiples estudios que se contrataron para esta ocasión. Casi se armó una "selección chilena" de economistas para defender la operación.

Mas, el análisis final del TDLC es concluyente.

  • "263. Tal como se ha establecido, la materialización de la operación consultada produciría un enorme cambio en la estructura del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en el retail integrado y en prácticamente todos sus segmentos -en tiendas por departamentos, de mejoramiento del hogar, supermercados, negocio inmobiliario y negocio financiero asociado- y que además tendría la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras áreas de negocio de retail en que decida participar en el futuro.
    En ese escenario, atendido el tamaño de la economía chilena y la relevancia de las barreras a la entrada que existen en las diversas áreas de negocios que conforman el mercado de retail integrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo operador, de ocurrir, sea suficiente para imponer presión competitiva en un plazo razonable.
    264. De aprobarse la operación consultada, se produciría una disminución sustancial y duradera en las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte muy relevante de las decisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos ya analizados, con efectos perjudiciales esperados -en términos de bienestar- en los precios, la cantidad y la calidad de los productos transados.
    265. Por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y sinergias planteadas por las consultantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso que, si se hubiesen demostrado, no cumplirían con los requisitos mínimos para ser aceptadas en un análisis propio del control de concentraciones, puesto que no podrían compensar los riesgos anticompetitivos que generaría la operación consultada en caso de aprobarse.
    266. Por último, este Tribunal estima que no existen condiciones o medidas de mitigación que sean suficientes y eficaces para compensar o minimizar los riesgos para la competencia que entraña la operación consultada.
    267. En consecuencia, este Tribunal ha resuelto no aprobar la operación consultada, por no ser ésta compatible con la libre competencia."
Raya para la suma: los riegos no pueden mitigarse. No hubo suficientes eficiencias frente al riesgo de la concentración.

Algunos comentarios.

El TDLC rechaza la definición de mercado relevante propuesta por los consultantes, y que funda el análisis de éstas.

  • "este Tribunal, en el análisis prospectivo que debe efectuar para determinar si debe o no aprobar la operación consultada, ha llegado a la conclusión que el ámbito de competencia que debe considerarse para analizar la operación consultada no es el de cada una de las líneas de negocio específicas en las que participan D&S y Falabella, sino muy en particular el de las grandes superficies de venta de productos de consumo corriente -y crecientemente también de bienes de consumo durable- para el consumidor promedio chileno, y el financiamiento de dicho consumo", agregando que "a juicio de este Tribunal, no puede analizarse cada uno de los muchos negocios que involucra la operación consultada como actividades totalmente separadas, pues tienen muchos puntos en común, que tienden a ser cada vez mayores, y así se explica el deseo de fusionarse de Falabella y D&S."

Es lo que el TDLC denomina "retail integrado". Y que recorre toda su decisión.

Así va el rechazo:

  • "este Tribunal estima inadecuado, por fragmentario e insuficiente, (i) analizar la operación consultada sólo como una mera operación de concentración de supermercados, como si fuera únicamente la fusión entre D&S y Tottus - San Francisco; o, (ii) restringir dicho análisis solamente al de cada uno de los negocios involucrados en la actividad de la empresa que resultaría de la fusión, sin consideración de su relación con los otros negocios afectados; o, peor aún, (iii) estudiar separadamente cada uno de los productos que se venden en las tiendas de las empresas que pretenden fusionarse."
  • "La aprobación de la operación consultada produciría entonces, como efecto inmediato, una modificación tan significativa en la estructura de la industria del retail integrado que, en los hechos, crearía un virtual duopolio, en el que las posiciones de dominio de mercado quedarían atribuidas, fundamentalmente, a tan sólo dos operadores de retail integrado: la entidad que resultaría de la fusión y el grupo Cencosud; adquiriendo además la primera entidad participaciones de manifiesto liderazgo en todas las dimensiones relevantes de competencia en el negocio del retail integrado que fueron analizadas en esta resolución."
  • "Dicho proceso de manifiesta consolidación de dominio y liderazgo de mercado, en beneficio de dos grandes operadores del retail integrado, es motivo de especial preocupación, por cuanto, en opinión de este Tribunal y tal como ha sido analizado en detalle a lo largo de esta resolución, ello ocurriría al alero de estructuras de mercado que indudablemente presentan significativas barreras de entrada para rivales que no posean similares escalas de operación e integración, del tipo multi-formato, en el negocio del retail a gran escala."
Respecto a los riesgos, se indica: "En definitiva, y en cuanto a la naturaleza y extensión de los riesgos anticompetitivos detectados en esta resolución, este Tribunal concluye que tales riesgos son: (i) actuales o inminentes; (ii) graves y serios; y, (iii) posibles y probables."

Pregunta: ¿Es apelable la resolución?

El DL 211 señala en su artículo 31° (pertinenet para las operaciones de consulta) que es objeto de recurso de reposición, ie., ante el mismo TDLC, para lo cual el plazo es de 5 días (después del feriado judicial). Agrega la norma en comento que "las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto del recurso de reclamación". Ahora bien, en este caso no se fijaron condiciones, sino que se rechazó la consulta.

Creo que algunos profesores de derecho procesal tendrán agitados días de estío con informes en derecho...
PS: Revisando lo que escribimos hace casi 6 meses, "anticipamos" que se podría rechazar la operación porque reducía bajo el mínimo el número de competidores.

3 comentarios:

Nicolas Rojas C. dijo...

Intentando poner un poco de distancia con el proceso, creo que el fallo pone de manifiesto dos cosas que han sido soslayadas:
1) la completa irrelevancia de la Fiscalía Nacional Económica. El informe de la FNE no fijó el marco de análisis, las condiciones que propuso fueron desestimadas y consideradas erroneas y el propio marco de análisis que propuso fue rechazado.
2) las serias deficiencias del proceso de consulta. Más allá de la aprobación o rechazo de una operación, lo que no puede ocurrir es lo que pasó aquí: que el razonamiento del fallo sea una completa sorpresa, y se aleje completamente del mérito del proceso.

Francisco Agüero dijo...

Nicolás,

Gracias por el comentario. Y comparto tus conclusiones (con la distancia de no haber sido parte del proceso), tanto respecto de la FNE como respecto del procedimiento ante el TDLC.

Respecto del procedimiento, no puede ser que "baste" un solo artículo del DL 211 y algunos autos acordados "ad hoc" del TDLC para evaluar operaciones de decenas, cientos y hasta miles de millones de dólares. Es decir, siendo "no contencioso", es más breve que muchos actos judiciales no contenciosos del Código de Procedimiento Civil.

Ciertamente los aspectos procesales -tanto en la fase de investigación administrativa de la FNE como en la judicial, ante el TDLC, contenciosa o no- son asuntos en que falta profundizar.

Profundizar para dar predictibilidad, digamos. Pero también para dar garantías de respeto a los administrados y justiciables.

Lo anterior es crucial ante la reforma que se discute respecto del DL 211, de la que poco y nada se ha debatido. ¿Aumenta las garantías de los particulares? ¿O simplemente da más potestades a la Administración respecto de ilícitos administrativos? En fin, creo que hay mucho para debatir a partir de marzo.

Gonzalo dijo...

El fallo tiene dos grandes consecuencias relevantes:
1.- La primera es que siguiendo criterios tecnicos y a mi juicio solidos, el TDLC rechazo una fusión, lo que va a obligar a las entidades que presenten una fusión en el futuro a realmente preocuparse de presentar proyectos de fusión o adquisiciones de empresas realmente serios y fundados, que no conlleven efectos negativos generales y que no afecten la competitividad de los mercados.
2.- La segunda consecuencia es que el tribunal dio un golpe "político" de fuerza, dado que demostro que existe un tribunal de caracter técnico que es capaz de tener la fuerza para intentar frenar los acuerdos de dos gigantes del mercado nacional. Eso se valora, dado que no es menor el tema del trafico de influencias y lobby que se intentan en operaciones de este tipo habitualmente.

Gonzalo Guerrero