Mejoras institucionales a la protección del consumidor

Hoy publiqué una breve columna en el Diario Financiero abogando por un debate acerca de la creación de una sola agencia que agrupe materias de protección de consumidor y libre competencia. El texto es el siguiente (los comentarios son más que bienvenidos!):

Una vía soslayada en el debate actual acerca de la protección al consumidor ha sido la institucional. En nuestro sistema, el cumplimiento de los requisitos mínimos para el buen funcionamiento de los mercados está encargado, de manera residual o complementaria, a dos organismos que miran dos lados de una sola ecuación: la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en materia de libre competencia, y el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), en materia de protección al consumidor y riesgo en el consumo.

Sin embargo, en ambos ámbitos las políticas públicas tienen como objetivo último el resguardo del bienestar del consumidor. De aquí que varios de los acontecimientos recientes (imposición de condiciones contractuales, casos de colusión, alegaciones de cobros abusivos, diferencias de precios de productos, etc.), aparezcan como relevantes en una y otra esfera de protección.

Lamentablemente, el actual diseño no está proveyendo políticas públicas efectivas en un lado de la balanza. La protección de la libre competencia es hoy en día mucho más eficiente y eficaz que la del consumidor. Las razones son diversas, pero principalmente atribuibles a ciertas deficiencias institucionales, sobre todo del Sernac. Por esto, una solución posible es hacer converger a este último y la FNE en una única y poderosa entidad, de naturaleza independiente e imparcial, que incorpore lo mejor de ambas.

La experiencia comparada (Estados Unidos, Reino Unido o Australia) demuestra que esta medida tiene el potencial de generar grandes beneficios. La centralización de las decisiones y su mayor coherencia; el acceso más expedito a escasos recursos humanos especializados; el aprendizaje cruzado entre los expertos de una y otra disciplina; la ganancia en apoyo ciudadano o gubernamental, que puede ser transferido de un área a la otra; etc., son sólo algunos de ellos. Asimismo, podría darse mayor importancia a roles para los cuales el “día a día” de las agencias no deja tiempo, como la promoción de la innovación, esencial en un contexto de mercados que evolucionan rápida y constantemente.

De este modo, logrando una combinación de las respectivas fortalezas y evitando acrecentar las debilidades o aminorar las ventajas actuales, se producirán importantes sinergias que redundarán en una mejor protección del consumidor.

Regulación y Competencia: nuestra respuesta a J.R. Valente

El día de ayer José Ramón Valente, socio de Econsult y ex jefe de programa de gobierno del otrora pre-candidato presidencial Laurence Golborne, escribió una columna en La Tercera, exponiendo su visión acerca de la relación entre regulación y competencia y el rol de los abogados (acá).

La columna tiene una visión anticuada de dicha relación y subyace a ella una visión tan equivocada y caricaturesca de los mercados, que mereció una carta de respuesta de parte de Luis Cordero, Francisco Agüero, Nicolás Rojas y yo, publicada hoy en el mismo medio. El texto de nuestra carta es el siguiente:

Señor Director.

Las aseveraciones de José Ramón Valente el día de ayer en este medio (Negocios, p. 12) sobre el rol de los abogados en la sociedad son tan erróneas como las viejas e infundadas ideas que expresa acerca de la relación entre competencia y regulación, y los procesos que históricamente explican el desarrollo de los mercados.

Como han demostrado diversos autores, en la actualidad la regulación está más presente que nunca en los mercados (y no por “culpa” de los abogados). Ella simplemente ha variado sus formas, las que no necesariamente se oponen a la competencia. Vivimos insertos en un mundo con mayores niveles de gobernanza de todo tipo, el cual está lejos de reflejar el “cuento de hadas” neoliberal.

Más grave aún es el hecho que el autor pretenda ignorar que la competencia no ha sido el antídoto perfecto contra lo que él llama “las ambiciones de las empresas”. Como se ha visto recientemente, la competencia no es muchas veces tan “descarnada” ni las empresas “le temen” tanto a sus rivales. Por esto, los reguladores del mundo real son tan necesarios: ellos realizan intervenciones selectivas para evitar los excesos que, de cuando en cuando, ocurren en los propios mercados, contribuyendo precisamente al mejor desarrollo de esas ambiciones de modo compatible con los derechos de los demás.

Finalmente, para la anécdota quedará el kafkiano argumento de que la regulación de mercados es equiparable a un mundo de favores y el caricaturesco intento por describir a los abogados como seres instrumentales a una gran burocracia opuesta al de la “nueva economía chilena”. Baste decir que la justicia y equidad son valores tan profundos y relevantes en una sociedad, que sería recomendable que, en lugar de estar intranquilo por el modelo de auto que podrá adquirir, el autor se preocupe de desempolvar los libros de su madre para darse cuenta de ello.

J.

Unilever y el objetivo del derecho de la competencia

Ayer, en "el canal de todos", dieron la noticia del caso Unilever, iniciado recientemente a partir de un requerimiento presentado por la FNE ante el TDLC, y seguido luego por varias otras compañías (antecedentes acá). María Elina Cruz, del Centro de Competencia de la UC, fue entrevistada y dio una opinión que da para reflexionar. Sostuvo que la disputa en este caso no es sobre precios, sino sobre la cantidad de productos y marcas que podría encontrar un consumidor en el mercado; por ejemplo, en un supermercado.

Esta opinión expresa una disputa que se ha reavivado en el último tiempo en materia de competencia, acerca de cuál es el real valor u objetivo que debe ser protegido. De manera reciente, Neil Averitt y Bob Lande (acá y acá) han propuesto que tal objetivo sería la "elección del consumidor", indicando que este último da cuenta de mejor manera de las dimensiones no asociadas al precio que se manifiestan en el proceso competitivo (la idea la vienen desarrollando desde ya hace algunos años: por ejemplo, acá). El argumento es similar al indicado a propósito de Unilever.

El problema es que enfocarse en la "elección del consumidor" puede ser pernicioso para los consumidores. Existen numerosos ejemplos en que si bien las posibilidades de elección se ven disminuidas, la innovación aumenta o los precios bajan. Asimismo, como recientemente han expresado Wright & Ginsburg (acá), la "elección del consumidor" crea una presunción estructural de que el número de firmas o de marcas está directamente relacionada con el bienestar del consumidor. Esto es similar al argumento tantas veces escuchado en Chile respecto de la concentración de los mercados, e implicaría que el defendido en un caso debiera justificar "prima facie" cualquier reducción en las posibilidades de elección.

En mi opinión, y sin ánimo de polemizar, la protección de la eficiencia conlleva los trade offs necesarios entre precio y calidad, por lo que no requiere -al menos en el estado de avance de nuestro derecho- ser cambiado por un estándar de elección.

Todo esto, por cierto, no implica un juicio acerca de la conducta de Unilever. Ello deberá probarse en el caso concreto. Pero sí muestra la necesidad de que en casos de abusos el TDLC dé reglas claras en (y mencione expresamente) materias tan importantes como el estándar a ser aplicado y el objetivo perseguido por la legislación.

J.

A propósito de hechos recientes...

Cualquier semejanza con la realidad es mera coincidencia.

La razonable dilatoria de Unilever

Unilever ha presentado una excepción dilatoria (acá) en contra del requerimiento presentado por la FNE (acá). Y la verdad es que parece tener cierto fundamento. El requerimiento indica sólo que existe una posición dominante y que la empresa que la detenta ha cometido ciertos abusos, pero no especifica mayormente éstos. Por el contrario, se limita a relatar una serie de prácticas de mercado que serían abusivas, pero desarrolla una teoría del daño ni se relata la forma en que habría tenido lugar la supuesta exclusión. Las deficiencias del requerimiento en estos aspectos son evidentes.

No se trata necesariamente, como sostiene el escrito de Unilever, de determinar con exactitud a las partes afectadas (mal que mal, estamos hablando de afectaciones a la competencia, no un juicio civil entre partes). Pero sí se debe establecer, de forma mínima, una configuración completa de la conducta anticompetitiva. El requerimiento se limita sólo a una parte de esta: la posición de dominio, y pareciera olvidar que detentar ésta (y defenderla!), por sí sola, no constituye una infracción.

No es posible que la determinación del abuso se deje por completo para la etapa probatoria. En materia de abusos de posición de dominio (a diferencia de la colusión), la prueba debiera estar centrada mayoritariamente en el aspecto económico, pues casi siempre los problemas son temas "grises", cuyo efecto anticompetitivo no es claro. 

Queda esperar lo que diga el TDLC. Sin embargo, de ser desechada la excepción, la FNE se ha auto-impuesto, innecesariamente, la pesada carga de desarrollar y mejorar de manera importante su "relato" del caso.

J.