[A continuación, una columna de Nicolás Rojas, investigador de RegCom, a propósito de los dos recientes fallos de la Corte Suprema sobre colusión, publicada hace unos días en El Mercurio Legal.]
No es
posible calificar de ilícitos todos
los acuerdos entre agentes económicos que supongan una restricción de la
competencia. Los contratos son una forma de restringir la libertad de actuación
de las partes, las que se ven obligadas a cumplir lo que en ellos se ha
pactado.
Por lo
mismo, la regla general en derecho de la competencia es analizar estos acuerdos
considerando sus finalidades y las eventuales ganancias de eficiencia que
deriven de ellos, las que pueden compensar sus efectos restrictivos. En derecho
norteamericano, se habla en este caso de un análisis bajo regla de razón (rule of reason).
Con
todo, existen ciertos tipos de acuerdos que prácticamente nunca generan
ganancias de eficiencia o otros efectos procompetitivos. Los más importantes de
esos son los carteles que fijan
precios o limitan la producción. Para estos casos, en derecho norteamericano se
ha establecido desde el fallo Addyston
Pipe & Steel Co. v. U. S., 175 U.S. 211 (1898), que tales acuerdos son
ilegales per se, esto es, que su
ilicitud no admite excusa o causal de justificación alguna. Otros ordenamientos
comparados relevantes, como el de la Unión Europea, establecen mecanismos que
llevan a resultados semejantes a la regla de ilicitud per se.
Esta
inexcusabilidad se traduce, en la práctica, en que en los procesos por este
tipo de ilícitos sólo es relevante la demostración de la existencia del
acuerdo, sin que sea necesario realizar análisis económicos respecto de la
incidencia de la conducta en el mercado, o incluso, la misma determinación de
cuál ha sido el mercado relevante afectado por el acuerdo de cartel.
En
derecho chileno, la tesis mayoritaria en doctrina y jurisprudencia señala que
siempre las conductas deben analizarse bajo un estándar de razonabilidad (véase,
Valdés, Domingo, Tipicidad y regla per se en las colusiones monopólicas
horizontales, en 4 Anales Derecho UC (2008)
81:126). Con todo, ciertas voces en la doctrina (véase, los trabajos de Santiago Montt y Javier Tapia) han
propugnado fuertemente por la instauración de la regla per se como una herramienta eficaz en la lucha contra los carteles.
La
ausencia de una regla per se en materia
de carteles es usualmente asociada a la exigencia del texto del artículo 3º a)
previo a la modificación de la Ley Nº 20.361 de 2009, en cuanto a que se
“abusara” del poder de mercado conferido por el acuerdo. Así, se concluía, para
acreditar ese “abuso” se requería acreditar la existencia de poder de mercado (o
al menos la “aptitud objetiva” del acuerdo para afectar la competencia) y, por
tanto, se hacía necesaria la delimitación del mercado relevante y la
determinación de los efectos del acuerdo. Atendida la época de los hechos
investigados, tanto Farmacias como Explora se regían por esta redacción del
DL 211.
En
concordancia con esta doctrina, la Corte Suprema en Farmacias señala que “el marco jurídico nacional excluye considerar la colusión como falta per
se, a diferencia de lo que ocurre en ciertas legislaciones extranjeras” (cons. 81º) y que “corresponde
descartar que el delito de colusión, previsto en la letra a) del inciso segundo del
artículo 3° del D.L. 211, en su modificación introducida por la Ley 19.911 sea
de peligro abstracto” (cons. 82º).
Las citas parecen concluyentes. Sin embargo, al efectuar el análisis de
la conducta, la Corte señala que “la
conducta ilícita tuvo por finalidad afectar la principal variable competitiva
del mercado farmacéutico, el precio de venta al consumidor. De esta manera, el
precio se utilizó por las acusadas como un instrumento que les permitió obtener
ganancias económicas a corto plazo” (cons. 81º). Complementa lo anterior la
siguiente consideración: “se encuentra
establecido fehacientemente que el acuerdo de colusión tuvo la aptitud de
lesionar la competencia, desde que las implicadas abusaron del poder de
mercado, por cuanto éste les permitió actuar de manera coordinada e
independiente de los consumidores y de los demás competidores (farmacias
independientes) y obtener beneficios económicos a corto plazo mediante el sólo
incremento injustificado del precio de venta al público” (ídem).
En otras palabras, para la Corte el hecho que el acuerdo se haya
referido a la fijación de los precios de venta de los productos permite presumir
que el acuerdo tuvo la aptitud de lesionar la competencia y que ello, a su vez,
es constitutivo de abuso de poder de mercado, con lo cual se configuran los
elementos del ilícito establecido en el artículo 3º a) del DL 211.
Así, en
los hechos y en contravención a sus palabras, la Corte convierte a la colusión
en un ilícito de peligro abstracto, que no requiere demostrar el resultado
lesivo para la competencia producto de su comisión. Si no es necesario
demostrar los efectos del acuerdo
colusivo en el mercado, se hace innecesaria la misma determinación del mercado
relevante en que esos efectos se produjeron, con lo que se llega a una
situación equivalente a si existiera una regla de ilicitud per se.
En cualquier caso, Farmacias
no es un buen caso para razonar en torno a la necesidad o no de acreditar poder
de mercado, en cuanto, como señala el propio fallo, entre las tres cadenas
involucradas en el acuerdo tenían cerca de un 92% del mercado (cons. 81º).
Por el contrario, en Explora
el TDLC había rechazado el requerimiento de la FNE precisamente porque el
acuerdo entre competidores no les confería poder de mercado.
En Explora, la Corte afirma
que “comparte lo sostenido en el fallo
que se revisa en orden a que el acuerdo de las requirentes [sic] no tuvo la
aptitud para modificar el volumen de ventas de Hoteles Explora en las zonas en
que ésta presta sus servicios sin que ello obste a analizar si dicha conducta
atenta contra los principios que inspiran las normas que regulan la libre
competencia” (cons. 16º). Ello bastaría para confirmar la sentencia del
TDLC, pues si el acuerdo no podía modificar la conducta del afectado, mal
podría concluirse que los coludidos hubiesen adquirido poder de mercado y,
menos aun, abusar de él.
Sin embargo, inmediatemente después la Corte señala que “por el solo hecho de existir la concertación
y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de
obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial,
no puede ser sino tomado como un atentado contra los principios básicos que
sustentan las normas que por medio del Decreto Ley Nº 211 se buscan
salvaguardar (…)” (cons. 17º).
Así, la Corte establece que el ilícito se configura por el solo hecho de
existir un acuerdo que tenga por objeto la
modificación de la conducta de ese tercero, aun cuando éste no sea apto para
lograr ese fin. En este sentido, priva de todo objeto a la exigencia de abuso
de poder de mercado del texto anterior del artículo 3º a) del DL 211 y que,
hasta estos dos fallos, se había entendido como el requisito de que el acuerdo
colusivo tuviera al menos la “aptitud objetiva” de afectar la competencia
(Véase, AM Patagonia).
Bajo esta perspectiva se hace innecesaria la determinación del mercado
relevante, y la consideración de los efectos reales o potenciales del acuerdo
colusivo, convirtiendo a la colusión en ilícita per se.
El Ministro Muñoz, redactor de Farmacias,
contribuye con una prevención en Explora,
en que reitera la necesidad de acreditar el abuso de poder de mercado por parte
de quienes se coluden. Con todo, señala que ello se daría en este caso por el
hecho de que las empresas requeridas “exteriorizaron” una exigencia a Explora
Chile S.A., con lo cual “consumaron” su actuar ilícito. La prevención no
agrega, por tanto, un requisito adicional, en cuanto supone que el “abuso de
poder de mercado” se configura por el solo hecho de intentar ejercer poder de
mercado –aunque éste no se posea. De nuevo, si no es necesario acreditar que se
posee poder de mercado, la determinación del mercado relevante deviene en irrelevante.
Así, bajo
la doctrina de Explora, no parece
haber dudas de que la colusión es un ilícito per se, aunque la aparente contradicción entre ese fallo y Farmacias puede generar dudas
interpretativas. Considerando que la modificación del texto del artículo 3º a)
del DL 211 facilita llegar a esta interpretación, es previsible que la
jurisprudencia tienda hacia ese resultado, como por lo demás se insinúa en Farmacias.
El
principal efecto de la instauración de una regla per se debiera ser procesal, en el sentido de hacer impertinente en
los procesos por colusión toda referencia a la determinación del mercado
relevante y a los efectos reales o potenciales de los acuerdos. Ello
simplificaría y aceleraría enormemente los juicios por este tipo de ilícito
ante el TDLC, lo cual sería una excelente noticia.
