Estado Empresario y Libre Competencia: "Conaf"

Una de las variadas innovaciones de la Constitución de 1980 fue que estableció el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, "respetando las normas que la regulen"; así como exigir que la actividad empresarial del Estado requiere de una ley que lo autorice a realizar tal actividad, sometiéndose a la legislación común aplicable a los particulares, si existe autorización.

Este derecho -contenido en el artículo 19, N° 21, de la Constitución chilena-, y que es una derivada del principio de subsidiariedad, cuenta [¡ahora tres!] con dos medios de protección: el recurso de protección (contemplado en la Constitución) y la acción de amparo económico, que dispuso la Ley 18971. [sobre la acción de amparo económico: E. Navarro Beltrán, "El recurso de amparo económico y su práctica jurisprudencial"]

Una reciente decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia nos da cuenta que este derecho (a impedir que el Estado pueda participar en una actividad económica si no cuenta con una ley de quórum calificado), desde ahora, puede ser tutelado también por el TDLC.

La decisión del TDLC, sobre la actividad de prevención y combate de incendios forestales, no condenó a CONAF (que realizaba esa actividad mediante tres aviones Dromader [en la foto]). Pero en la Sentencia 67/2008, el TDLC previene a aquel organismo que

• "en tanto no se dicte una ley de quórum calificado que la autorice a prestar el servicio aéreo de extinción de incendios forestales a terceros como actividad empresarial, no podrá prestar dichos servicios en forma remunerada respecto de predios que sean distintos de aquellos que administra"

Es decir: CONAF puede realizar la actividad en forma gratuita, en predios propios o ajenos. En forma remunerada, "no puede".

Ahora bien, lo destacable es que CONAF había ganado dos amparos económicos, presentados por los mismos demandantes, mientras el TDLC conocía del asunto (sentencias de la Corte de Apelaciones, acá y acá). La pretensión de esas acciones de amparo económico era, al menos en un caso "que Conaf no pueda, en tanto no se dicte la ley de quórum calificado, desarrollar actividad empresarial de servicio o trabajo aéreo de extinción de incendios forestales".

Una de las sentencias de la Corte razonó sobre el tema del "origen de los fondos" así:

• " no pueden calificarse las actividades desarrolladas por la recurrida como destinadas al lucro ni que revistan el carácter de empresariales, pues las descritas de acuerdo a su estatuto corresponden al cumplimiento del mandato constitucional contenido en las normas de bases de la institucionalidad (...). // Que resulta entonces irrelevante que [CONAF] realice sus actividades con recursos propios o de terceros, toda vez que a los efectos de las finalidades que cumple, deberá adoptar las medidas que hagan precisamente posible la prevención y combate de los incendios forestales, sin que de otra parte ello pueda entenderse como restrictivas de aquellas que pueda realizar la recurrente, toda vez que las contingencias que debe servir la Corporación Nacional Forestal no limitan ni entraban las actividades propias de aquella."

¿Decisiones contradictorias? Juzgue el lector y verifique si hay "triple identidad". En cualquier caso, de un plazo de 6 meses, que contempla la Ley 18971, hemos pasado a los 2 años del DL 211...

Colusión en líneas aéreas. ¡la mediamulta!

Ah, una primicia: multa de 500 millones de dólares a varios operadores de transporte aéreo por cartelizarse... noticia del Departamento de Justicia de EEUU, acá.

Diccionario Holandés-Inglés

El video sobre carteles y clemencia que reseñé acá, ahora está subtitulado al inglés.

Shakespeare y el Tribunal Constitucional

Nuestro Tribunal Constitucional, ha citado primero a Shakespeare que a Cervantes.

Oh, ¿pérfida albión?

¿Incentivando la colusión? (a propósito de ambulancias)

Hace unos días la FNE presentó un requerimiento ante el TDLC contra algunos proveedores de vehículos especiales con motivo de un supuesto reparto de mercado entre éstos -Bertonati y Conversiones San José- al participar en una gran licitación organizada por el Ministerio de Salud y la Cenabast, usando la plataforma de Chilecompras.

La compra de ambulancias y clínicas dentales -los vehículos especiales- era para cumplir con un compromiso anunciado por la Presidenta Bachelet en su primer mensaje presidencial, en el marco del plan AUGE -hoy, GES:

• "También compraremos 150 nuevas ambulancias, distribuidas por todo el país. Y clínicas dentales móviles, que nos permitan llegar a los lugares más apartados, acercando la salud dental a muchas chilenas y chilenos de bajos recursos."

El requerimiento también acusa a Kaufmann, por negarle la venta de insumos a otros posibles competidores en la licitación.

Las compras públicas que habrían sido objeto del reparto de mercado, son ésta y aquella.

Llama la atención que las adquisiciones hayan buscado un tipo de vehículo único. Como señala la FNE, "las bases exigían el cumplimiento de características técnicas que sólo el furgón modelo Sprinter, de Mercedes Benz, cuyo único y exclusivo representante en Chile es Kaufmann, podía cumplir." Es decir, el poder de mercado fue entregado por las bases a Kaufman.

Curioso.

Para la licitación "se dividió la oferta por adquisición de vehículos en lotes, según zona geográfica, pudiendo ofertarse por uno o más lotes o bien por el total, aunque no ambas cosas (por el total y por uno o más lotes)."

Dados estos antecedentes, y el número de vehículos que se debía proveer, pareciera que el diseño de la licitación no era un aspecto baladí. De acuerdo a la FNE, hubo colusión entre las empresas que "acordaron no competir, cubriendo, entre ambas, toda la demanda, repartiéndose para ello los lotes por los que pujarían, y aprovechando de imponer precios muy superiores a los de mercado."

Al final, ofrecieron montos tan altos, que la licitación fue declarada desierta.

Pero cabe la pregunta si la (supuesta) colusión no pudo verse fomentada precisamente por el diseño de la subasta, dado el tamaño de la misma, los cortos plazos, el poder entregada a Kaufman, etc.

Sobre este tema, un estudio de Paolo Buccirossi, sobre licitaciones y tamaño de la misma: "Auction size and collusion":

• This paper analyzes the consequences of the size of an auction, in terms of the volume of product and the time lenght covered by the auctioned contract, on the incentive bidders have to collude. The paper shows that the recommendation to increase as much as possible the auction size in order to prevent bidders from colluding, found in several policy papers, is valid only in some exceptional circumstances. In many cases increasing the auction size may induce bidders to form a cartel that would not have been existed otherwise.