Contratos de Largo Plazo en el Sector Energetico - El Regreso

Esta noticia va con un poco de retraso (casi 2 meses!). El 26 de junio de 2008 la Corte Suprema de Estados Unidos dicto su fallo en Snohomish, un caso que fue materia de un posteo anterior; los hechos centrales están allí resumidos. La decisión de la Corte (adoptada por 5-2 y redactada por Justice Scalia), de cierta forma deja abierto el debate relativo a los contratos de largo plazo en el sector energético.

El voto de mayoría tiene 2 partes. En la primera (sección II) la interpretación dada por la Corte del 9º Circuíto es rechazada. La doctrina tradicional de Mobile-Sierra, según la cual los contratos pueden ser modificados únicamente cuando existe un serio daño al interés público, es revalidada como test aplicable a todas las partes del contrato. La Corte rechaza así cualquier interpretación más extensiva que acepte otras categorías como fundamentos para una modificación, como por ejemplo la disfuncionalidad de un mercado. Más aún, el test de ‘zona de razonabilidad’ usado por la corte inferior es rechazado expresamente, por no proveer un adecuado nivel de protección a los contratos. En esto, el voto de mayoría sigue aquí claramente la opinión que un grupo de economistas (y otras partes involucradas) diera como amici curiae.

Sin embargo, la segunda parte (sección III) del fallo deja la puerta del debate abierta. El voto de mayoría ‘se ve obligado a aceptar’ la opinión de la Corte del 9º Circuito, aunque rechaza su argumentación:

‘Despite our significant disagreement with the Ninth Circuit, we find two errors in the Commission’s analysis, and we therefore affirm the judgement below on alternative grounds’

En efecto, aun cuando la Corte reafirma la excepcionalidad de la revisión de contratos, el caso es devuelto a la FERC (el regulador) para su ‘reconsideración’. Esto dado que la Corte constata la existencia de dos ‘defectos’ en el análisis del regulador.

La primera falla es la elección de la base de comparación. Según la Corte, el regulador no debió ponderar el caso tomando como base los precios que fueron convenidos en el contrato, pues ellos bien pudieron haber sido influenciados por la disfuncionalidad del mercado. La base debió estar en los precios que hubieran sido convenidos luego de la desaparición de disfuncionalidad (si el contrato no hubiese sido suscrito). Nótese, sin embargo, que la Corte demanda un análisis particularmente complejo: no es en lo absoluto claro cuánto puede aumentar un precio antes que sea juzgado excesivo, especialmente si se considera la gran variedad de criterios y técnicas econométricas que pueden ser empleadas en la medición.

La segunda falla que la Corte identifica es que la FERC no consideró correctamente la posibilidad de que el mercado hubiera sido manipulado por vendedores, lo que posiblemente hubiera afectado el precio en los contratos. De existir la conexión entre la manipulación y el precio, este último no podría ser considerado ‘justo y razonable’ (el estándar legal en Estados Unidos). Aquí el problema se tema a la causalidad… con el sinfín de problemas que ello acarrea.

El voto de minoría, de Justice Stevens (a quien se une Justice Souter), es casi tan extenso como el de mayoría, y concuerda con él en el mal entendimiento del caso por parte del regulador. Sin embargo, indica que tanto el fallo de la Corte del 9º Circuito como el voto de mayoría acarrean políticas inadecuadas en materia contractual. En tal sentido -señala la minoría- el fallo de la corte inferior ‘merece halagos’ por su intento de liberar de ataduras la rígida doctrina Mobile-Sierra. Por ejemplo, el voto de minoría expresa que ‘nada en Sierra pretende imponer un estándar de revisión basado en “serio daño”’ ni que altos y bajos precios deben ser juzgados con igualdad. Lo importante es la protección de los consumidores (esto es, tasas razonables lo más bajas posibles, acordes con el interés público).

El fallo ciertamente no es un triunfo categórico para la rigidez contractual, pero sí reafirma la validez de los contratos de largo plazo y lo excepcional de las circunstancias que pueden ser invocadas para su modificación. Con todo, la institucionalidad imperante siempre tendrá algo que decir. Los reguladores en Estados Unidos gozan de grandes poderes discrecionales que les permiten influenciar los mercados, interpretar estatutos y aplicar diferentes herramientas para cumplir con sus amplios objetivos. El resultado puede ser muy distinto en presencia de reguladores con recursos más limitados, como lo muestra hasta ahora la práctica europea (que depende en gran medida de las ‘armas’ del derecho de la competencia). Fuera de la cuestión de los poderes, la interacción del control regulatorio (ex ante) y de competencia (ex post) es un factor importante que ciertamente debe ser tomado en consideración.

Javier