sentencia constitucional sobre derecho administrativo sancionador

El pasado viernes el Tribunal Constitucional chileno publicó una relevante sentencia sobre derecho administrativo sancionador de un regulador sectorial.

En el fallo Energía Ibener -empresa eléctrica de generación- se analiza profundamente el principio de legalidad y tipicidad que se le impone al derecho administrativo sancionador, estudiándose cuanta "colaboración" puede haber de normas reglamentarias con la ley.

El fallo es unánime, y rechaza la inaplicabilidad de normas de la Ley Eléctrica y de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) para una reclamación de la empresa Ibener respecto de una multa impuesta con ocasión de un black-out (apagón generalizado del sistema eléctrico).

No obstante la unanimidad, se emiten diversas prevenciones de 6 de los ministros del Tribunal, que son de alto interés.

Así, finalmente, tenemos un precedente constitucional reciente sobre las potestades sancionadoras de la Administración en sectores regulados, como el de la energía.

¿De qué hablamos cuando hablamos de regular los precios del gas natural?

En Chile, tras varios años de ignorar el problema, podemos ver que, finalmente, comienza a plantearse que deben regularse los precios del gas de red.

Así ha aparecido en los medios de comunicación chilenos, y fue una de las últimas declaraciones de la ex Ministra de Economía de Chile (en el sentido de regularlas), antes de ser reemplazada hace unas semanas.

Otros han señalado que la competencia con el gas licuado no hace necesario fijar precios:

"Si aumentaran los precios, el gas licuado les quitaría clientes", Jorge Rodríguez Grossi dixit.

Veamos. El gas natural llegó a Chile hace más de una década -salvo la zona de Magallanes, que gozaba del hidrocarburo en fase gaseosa hace más tiempo.

Y todo este tiempo hemos contado con una legislación que no contempla el cómo se fijan los precios del gas natural.

La Ley de Servicios de Gas (LSG) expone un mecanismo de cálculo de rentabilidad "sobrenormal" de la indstria, pero no contempla, en forma completa, un procedimiento administrativo de fijación de precios.

A no engañarse: que pueda estudiarse la rentabilidad de la industria de gas de red no significa que se pueda fijar un precio, siguiendo un procedimiento reglado... simplemente porque no hay procedimiento!

Pero esto puede parecer una paradoja. ¿Acaso hay ley de gas y no hay procedimiento para fijar precios máximos?

Así es.

Puede ser esclarecedora la trascripción de los siguientes párrafos de mi libro de 2003, Tarifas de Empresas de Utilidad Pública, sobre la situación legal de los precios del gas:

La LSG sólo establece algunos elementos para determinar las tarifas de los servicios de gas que sean regulados por la autoridad energética. La normativa establece de manera breve los conceptos de tasa de costo anual de capital, un valor nuevo de reemplazo de las instalaciones gasíferas y un límite o tope legal que debe tener el valor del gas en caso de no existir un precio de compra a mejor precio en un punto de conexión, el cual será no superior a un 10% al establecido respecto al precio promedio anual de venta de los cinco mayores clientes industriales existentes en torno al punto de conexión (Art. 33 LSG).[1]

La LSG no establece un procedimiento completo para la fijación de tarifas de los servicios que deban regularse. Ello debido a que las modificaciones efectuadas en 1989 a través de la Ley 18.856 establecieron en su artículo 2 que se dictaría un decreto con fuerza de ley que regularía la materia de procedimientos, plazos y otros.[2] Sin embargo, dicho DFL nunca fue dictado, y las modificaciones efectuadas a la LSG quedaron con un verdadero vacío legal, imposible de integrar por ser materia de derecho público.

La ausencia de procedimientos para la regulación gasífera ha hecho que las regulaciones de 1991 (vía resolución Minecon), en 1996 y 2001 (sin normas de rango legal que respalden dichas fijaciones), resulten esencialmente en una negociación bilateral entre la autoridad y la empresa, procedimiento carente de legalidad.

6. Los diversos intentos para subsanar la ausencia de normas en materias de tarifas de gas.

Con posterioridad a la dictación de la ley 18.856, y dentro del plazo que dicha ley establecía para la dictación del DFL sobre procedimientos de tarificación (90 días), se envió a la CGR el DFL 2, de 1º de febrero de 1990, de Economía, de 1990. Dicho DFL fue devuelto por el Órgano Contralor con diversas observaciones que impedían su toma de razón, tanto por su redacción como contenido.[3]

El DFL que establecía normas del procedimiento de tarifación volvió a ser dictado por el Ministerio de Economía (DFL 3, de 7 de septiembre de 1990), habiendo sido subsanados los vicios, pero nuevamente volvió a ser devuelto por la CGR con observaciones.[4] A la fecha, no se ha tomado razón de dicho DFL.

También un reglamento enviado por el Ministerio de Economía (Decreto 191, de 1991), que aprobaba un reglamento estableciendo el procedimiento para determinar las fórmulas tarifarias para los suministros de gas, fue devuelto por la CGR, en razón de que trataba de materias propias de la facultad delegada al Presidente de la República en la Ley 18.856, no correspondiendo ser fijadas por un cuerpo reglamentario.

En 1991 se habría elaborado un proyecto de ley para subsanar las falencias legales. En 1992 se elaboró un borrador de un “nuevo texto” de DFL 2/18.856, pero ya había caducado la habilitación legal.

Finalmente, diversos intentos de modificación de la Ley, se pospusieron indefinidamente (como fue la elaboración de un proyecto de ley de hidrocarburos en 1999), (…).

Como puede verse, si bien hay regulación, ésta no es creíble, porque no pueden fijarse los precios.

A esperar, parece.

[1] Como se ve, la inspiración de la modificación de la Ley 18.856 es similar a la regulación eléctrica, que establece el mismo criterio de tope máximo entre los clientes libres y la tarifa de distribución a clientes regulados.
[2] Artículo 2, Ley Nº 18.856. Facúltase al Presidente de la República para que, dentro del plazo de 90 días contado desde la publicación de esta ley, y mediante uno o más decretos expedidos por intermedio del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, los que deberán llevar también la firma del Ministro de Hacienda: (…) 2. Establezca las bases, normas, procedimientos de cálculo y período de vigencia a que deberán ajustarse (...) las tarifas y la tasa de costo anual de capital que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción deba fijar de acuerdo a lo señalado en los artículos 31º y 32º, reemplazados por los números XIII y XIV del artículo 1º de esta ley, respectivamente. //3. Establezca la metodología de cálculo, reajustabilidad y plazos de vigencia de los elementos de costos e inversiones que se utilizan en los cálculos dispuestos en el artículo 33º, reemplazado por el número XV del artículo 1º de esta ley.
[3] D. 14700/90, CGR
[4] D. 34126/90, CGR

Un año de Regulación y Competencia

Si no hubiera conversado hoy con un colega de Barcelona, ex compañero de Universidad, y de Camino, no me hubiera dado cuenta que hace un año comencé a escribir este blog.

Un año, ya!

tiempo para evaluar.

Lo Cuantitativo.

- Han sido cerca de 75 posts, los que minoritariamente fueron del curso que comencé a impartir en agosto de 2005.

- El máximo de visitas al blog se han registrado justo la semana que corresponde a mis alumnos entregar sus ensayos.

- Cerca de un 65% son visitas de Chile.

- Le siguen, Perú, España y Estados Unidos.

- Dato curioso: Australia registra un 1,3% de visitas.

- El blog cuenta, desde ayer, con 1 colaborador peruano.

En lo cualitativo, se ha escrito especialmente de regulación eléctrica (y la saga de las "batalla de los Postes"), libre competencia, autoridades administrativas (superintendencias), regulación de aeropuertos, el contenido de los programas de gobierno de los candidatos presidenciales de Chile, regulación financiera, cómo escribir un ensayo, telecomunicaciones, la guerra del gas de Europa el pasado invierno, la OPA por Endesa España, el mercado de la fertilización asistida, autorregulación y asimetrías de información, Romano Prodi, facultades de revisar interpretaciones de reguladores, discriminación de precios y "café con pierna", modulación de demandas eléctricas, audiencias para ser miembro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, etcétera...

Además, algunos comentaristas más o menos anónimos!

Muchas gracias a quienes se dan una vuelta ocasional por acá.

Trataremos de no decepcionar y de seguir escribiendo, ojalá en forma más amena y más continua!

¡Saldo favorable!

comentarios al borrador de "guías de fusiones" chilenas

Hace dos meses se entregaron para ser observadas y comentadas la "guía de concentraciones" de la FNE, y que elogiáramos como iniciativa, acá.

En el curso de esos meses, nos tocó comentarlas y, además, ver su utilización por la agencia de competencia, la Fiscalía Nacional Económica, antes de que emita un texto definitivo.

Además, se organizó en el Centro de Estudios Públicos un coloquio para discutirlas y comentarlas, en que las comentaron doña Nicole Nehme, don Claudio Agostini y el actual Fiscal Nacional Económico, Enrique Vergara.

¿Qué podemos agregar nosotros, desde este blog?

En primer término, que es una iniciativa saludable.

Debiera dar certeza a los interesados, pero nuestros comentarios generales son que:

1. Criterio de la FNE para continuar investigaciones: La FNE, al determinar si procede archivar una investigación o proseguirla, ante una operación de concentración, usa un concepto amplio, porque atiende a situaciones de cuidado, no de riesgo, como podría esperarse para un análisis de esta índole.

Y, ciertamente, el cuidado es un concepto más amplio que el riesgo.

Consecuencia de lo anterior es que más situaciones que las deseables podrían caer en el escrutinio de la FNE, lo que se contradice a que en Chile, la consulta por operación de concentración, no es obligatoria. En otras palabras, lo que hoy es voluntario, pasa a ser casi obligatorio.

2. Amplio concepto de concentración. Otra crítica que podemos hacer es que el concepto de concentración utilizado en la propuesta ("capacidad de intervenir en el comportamiento económico de la empresa controlada") es más amplio que el utilizado en el derecho comparado (vg, el Reglamento Comunitario de Concentraciones, de la Unión Europea N° 139/2004: "ejercer una influencia decisiva sobre una empresa"), lo que, nuevamente, hace que operaciones que no debieran caer bajo la lupa examinador a de la FNE, caigan en su ámbito.

Nuevamente, en vez de centrarse en lo relevante, se pasa a investigar lo que pudiera no serlo.

3. Ausencia de operaciones de colaboración. Como efecto del número anterior, operaciones de colaboración -típicamente, un joint venture- caen bajo el análisis de la FNE, cuando la doctrina y derecho comparado hacen distinciones sobre joint ventures "colaborativos" y "concentrativos".

En fin, existen otras críticas, como la de usar la prueba SSNIP, el acceso a la información administrativa (informes, decisiones de la FNE, etc.), los criterios de concentración a usar (CR4 en vez de HHI), etc.

Pero preferimos esperar el texto definitivo para elogiarla o criticarla...

¡un nuevo colaborador!

Después de algún tiempo de cuasi-abandono del blog (razones académicas y profesionales, que ya pasaron), puedo anunciar con mucho gusto la incorporación de un nuevo colaborador.

En este caso se trata, adicionalmente, de un colega peruano. Así, desde ayer contamos con la colaboración de José Augusto Pacheco de Freitas, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, que se ha especializado en temas de libre competencia y regulación. Es, además, Asistente de docencia de Filosofía del Derecho.

A continuación, publicamos su primer posteo.