Esta semana la Corte Suprema rechazó la reclamación de la FNE del fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que había rechazado su requerimiento del año 2005 contra ciertas ISAPREs (empresas de seguros de salud privados) por colusión respecto de planes de salud.
Primero, destaco algunos considerando del voto de mayoría, que rechazó la reclamación:
- "11º) Que las disquisiciones citadas en los cuatro fundamentos que anteceden, aparecen revestidas de una imprecisión y de una falta de certeza impropia de los razonamientos que deben fundar las resoluciones que adopten jueces de la República. En efecto, tales declaraciones resultan vagas, equívocas, contradictorias y poco esclarecedoras al momento de definir si, efectivamente, existe el acuerdo colusorio denunciado en autos. No basta con mencionar la concurrencia de elementos que, eventualmente, podrían servir para establecer ese punto de hecho, sino que es preciso determinar certeramente si ellos acreditan o no dicha circunstancia.
12º) Que dicha convicción se echa de menos en el fallo que se examina, el que, por el contrario, discurre en torno a potencialidades inciertas que podrían conducir en un sentido o en otro, lo que obliga a desestimar sus fundamentos y lleva a esta Corte a dejar establecido, con claridad y certeza, que los medios de prueba agregados al proceso son insuficientes para demostrar la existencia de la colusión imputada por la Fiscalía Nacional Económica a las Isapres requeridas;
13º) Que, en efecto, de los diversos antecedentes que constan en autos se desprende que la coincidencia temporal habida tanto en relación al inicio en la venta de los planes de salud con cobertura 100/80 como en lo referido a la simultaneidad en la gradualidad con que se llevó a cabo, puede ser explicada sea por una eventual concertación entre las Isapres requeridas, sea por la competitividad y características propias del mercado en examen.
Es asímismo, en un mercado como el de autos, los participantes se encuentran sometidos a una intensa y permanente vigilancia recíproca, que se realiza con el fin de minimizar las ventajas que alguno de ellos pudiere obtener en perjuicio de los otros, conducta que resulta incompatible con la colusión denunciada, a la vez que congruente con los hechos de que se trata;
14º) Que, de este modo, no existe una justificación única que explique la existencia de la conducta paralela que se dio por establecida, sino que, por el contrario, cualquiera de las razones anotadas precedentemente permite, por sí misma, comprender su mecanismo y explicar las razones por las que se produjo dicha simultaneidad;
15º) Que, de esta manera, aparece con nitidez que la prueba de presunciones con que se pretende demostrar la existencia de la colusión de que se trata, no es directa puesto que el hecho a que se refiere puede ser explicado por diversas razones. Sin embargo, para que la probanza en cuestión pueda producir pleno valor probatorio, es menester que reúna la indicada exigencia de ser directa, y como ello no sucede en la especie, forzoso es concluir que resulta inhábil para demostrar la mentada concertación; - 16º) Que, en estas condiciones, sólo cabe afirmar que la concurrencia de más de una hipótesis para explicar la conducta reprochada impide a esta Corte arribar a una conclusión indubitada en cuanto a la colusión (...),
Parece que se hizo uso excesivo del condicional. Y que no hubo "prueba directa". Es interesante pensar que prueba puede ser directa si el acuerdo fuera tácito. ¿Deberemos recurrir al Código de Comercio, para revisar la formación del consentimiento?
Y ahora, la disidencia:
- CUARTO: Que estiman comprobado que se produjo entre Isapre ING S.A.; Isapre Vida Tres S.A.; Isapre Colmena Golden Cross S.A. e Isapre Banmédica S.A. una simultaneidad en el comienzo de la sustitución de planes, con un evidente paralelismo en el ritmo del reemplazo de dichos planes, unido a una notoria disminución en la intensidad de la competencia entre los actores, reflejado en la reducción de los gastos de publicidad y fuerza de ventas; hechos que considerados en conjunto sólo pueden ser explicados por la existencia de un acuerdo entre las cuatro Isapres requeridas mencionadas;
QUINTO: Que, al parecer de la minoría, la sustitución de los planes de salud de 100/80 por 90/70 y la disminución de los topes máximos de cobertura, no pueden explicarse por un paralelismo que no sea fruto de colusión o por un aumento del costo de salud enfrentado disminuyendo la calidad del plan, ni por un descenso de la rentabilidad por un incremento de la tasa de siniestralidad; - SEXTO: Que tampoco aparece para los disidentes como justificada la conducta de las requeridas basada en la incertidumbre regulatoria, ya que los costos que tendrían para cada Isapre las reformas propuestas para el sistema de salud se presentaban en ese momento como inciertos tanto para el conjunto como para cada una de las Instituciones en particular, por lo que no resulta justificable la extrema coincidencia de las medidas tomadas;
SEPTIMO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley N° 211, basta para configurar el ilícito allí sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco que el abuso de posición que el acuerdo entre los agentes económicos permita alcanzar, mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona; - OCTAVO: Que el requisito de acuerdo o prácticas concertadas entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el artículo 22 inciso segundo del Decreto Ley N° 211, todo lo cual guarda relación con la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana critica establecido en el inciso final del artículo mencionado."
Destaco la entrevista al FNE, Enrique Vergara, de El Diario Financiero:
- “nosotros estamos convencidos, pero absolutamente convencidos, que la única explicación posible a una conducta como la que se acreditó en el proceso corresponde a colusión. No estamos contentos, sino que esperanzados en los fallos de minoría de primera instancia y de la Corte Suprema”
“por otro lado, el fallo de mayoría también confirma la necesidad de avanzar en el proyecto de ley para contar con las facultades necesarias para tener pruebas directas. (...) Yo creo que se avanzó, se está avanzando en la discusión y en la necesidad de contar con una buena institucionalidad en la materia. Pienso que esto en absoluto ha sido una pérdida. (...) Aunque no se haya logrado el objetivo final, pero sí se ha avanzado en poner el tema en discusión.Por lo menos, una parte importante, es decir, el 40% de ambos tribunales, han entendido que hay conductas que pueden ser acreditadas mediante indicios, por lo tanto vamos avanzando. El dictamen por el caso de concertación en el mercado de los combustibles hace dos años, que también se basó en indicios, se rechazó completamente. Hoy día ya por lo menos tenemos fallos minoritarios."
Sobre lo mismo, la FNE afirma que "La decisión de la Tercera Sala de la Corte Suprema, en la cual tres H. Ministros estuvieron por rechazar el recurso y dos por acogerlo, demuestra que la FNE tenía suficientes indicios para iniciar la acción en contra de las Isapres mencionadas. La FNE está convencida de los argumentos del voto de minoría el que es consistente, pues la conducta sólo es explicable con la hipótesis de colusión, lo que también fue recogido en el voto de minoría del H. TDLC. El fallo exige prueba directa, pese a que la ley faculta para probar por medio de prueba indirecta, lo que demuestra que para lograr ese estándar, es necesario que la Fiscalía Nacional Económica cuente con las facultades necesarias para obtener dichas pruebas directas en este tipo de casos, y también, se hace necesario contar con programas de clemencia e indulgencia, los que han demostrado ser las herramientas más efectivas para combatir los carteles, todas materias que están abordadas en el proyecto de ley que modifica el actual DL N° 211 y que se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional. "
"Facultades necesarias". Ie., ¿interceptación de comunicaciones? Nuevamente, si el acuerdo colusivo fuera tácito, incluso la interceptación sería insuficiente. Bastarían señales.
