20.10.08

¿Constituye un abuso monopólico el cobrar un precio mayor que el pactado?

El siguiente es un comentario a la sentencia Nº73 del TDLC (Requerimiento de la FNE en contra de Empresa de Electricidad de Magallanes S.A.), que nos presenta Nicolás Rojas Covarrubias, profesor instructor de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Acá va:

Resumen: El TDLC establece la existencia de un ilícito sobre la base de una infracción contractual, sin demostrar suficientemente la existencia de un ilícito contra la libre competencia.

El 20 de agosto de 2008 el TDLC acogió un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra la Empresa de Electricidad de Magallanes S.A. (Edelmag) por abuso de posición dominante, multando a esta última con la suma de 400 UTA ($175 millones, aproximadamente).

Edelmag es una empresa de distribución de electricidad[1] regulada por un contrato de concesión suscrito con el Gobierno Regional de la XII Región, tras adjudicarse en 2002 la licitación de la distribución de electricidad en Puerto Williams.

En 2005, Edelmag incrementó la tarifa a los clientes finales, tras confirmar que no podría recuperar los montos pagados por concepto de impuesto específico al diesel, a pesar de que así lo había considerado durante el proceso de licitación. El contrato de concesión contemplaba una fórmula de indexación de las tarifas a clientes finales, considerando el precio del petróleo, el dólar observado y el IPC, entre otros parámetros, pero no una situación como la argumentada por Edelmag. La empresa tampoco había hecho reserva de derecho alguno en relación con una supuesta incertidumbre tributaria. Edelmag argumentó que, de no haber subido sus tarifas, éstas no habrían cubierto los costos de producción de energía.

De acuerdo con el TDLC, esta alza de precios por sobre los parámetros de indexación definidos en el contrato de concesión de Edelmag configuraría un abuso de posición dominante.

El TDLC razonó de la siguiente forma. La libertad de Edelmag para fijar sus precios sólo estaba restringida por los términos del contrato de concesión, que no consideraba variaciones de costos efectivos o rentabilidades mínimas. El contrato asignaba el riesgo asociado a esos factores a la empresa adjudicataria, la cual estaba impedida de traspasarlos a sus clientes finales. La situación tributaria no había sido modificada desde 1986, por lo que Edelmag simplemente había hecho una interpretación errada de la ley tributaria. Tampoco existían antecedentes para dar lugar a una revisión del contrato por imprevisión. Así, el aumento de tarifas configuraba una infracción al contrato de concesión y a las bases de la licitación.

Este razonamiento sería impecable en una sentencia civil. Ante un contrato que no le resultaba rentable, Edelmag optó simplemente por incumplirlo, desestimando por completo el principio pacta sunt servanda.

Sin embargo, un incumplimiento contractual, por grave que sea, y aún viniendo de una empresa monopólica, no constituye por sí solo una infracción al DL Nº211.

El TDLC señala –correctamente– que más allá de la existencia de una relación contractual, el hecho que Edelmag sea un monopolio en la distribución eléctrica puede dar lugar a ilícitos de libre competencia. Sin embargo, para calificar la conducta de Edelmag como ilícita, el TDLC sólo tomó en cuenta la conformidad de esa conducta con las bases de licitación y el contrato de concesión.

El concepto de abuso de posición dominante o monopólica supone una utilización del poder de mercado que otorga esa posición con objeto de extraer el excedente de los consumidores. Ese es el elemento que configura la existencia de un abuso y, en consecuencia, de un ilícito. Un monopolio supone enormes riesgos, que obligan a ser particularmente vigilantes con él, pero su sola existencia no es per se ilícita[2].

En el caso de Edelmag, la conducta incurrida es particularmente reprochable desde el punto de vista civil: se trata de una evidente infracción contractual, que parece no encontrar justificación ni en la más permisiva aplicación de la teoría de la imprevisión. Es reprochable, incluso abusiva, moralmente, más aun ante la aparente desidia de las autoridades regionales encargadas de velar por el fiel cumplimiento del contrato.

Sin embargo, no parece existir un reproche de competencia. La provisión de un bien a un precio inferior a su costo no es exigible a ningún agente del mercado, ni siquiera a un monopolista. Así, si las tarifas eran insuficientes para cubrir los costos, un aumento de precios para remediar esa situación no puede considerarse abusivo. Si bien ese aumento igualmente constituía un ilícito civil, el análisis de competencia no puede prescindir de estas consideraciones, más aún si el indicio tradicional de abuso monopólico (la obtención de rentas sobrenormales) estaba ausente.

Del fallo se desprende que, en opinión del TDLC, cualquier conducta de Edelmag distinta de la regulada en el contrato y en las bases, sería contraria a la libre competencia. Ese es simplemente, un error y, además, un error peligroso. La regulación ex ante siempre tiene límites y esos límites pueden jugar tanto a favor como en contra del regulado. Cabe preguntarse que habría pasado si el contrato hubiera permitido conductas derechamente abusivas ¿habría el TDLC justificado esas conductas por el simple hecho de estar contempladas en la regulación?

Se observa una preocupante tendencia a la utilización del TDLC como sede para resolver problemas civiles. Este fallo parece dar la razón a quienes abusan de este procedimiento para obtener fines ajenos al mismo. Tal como ocurrió con el recurso de protección, la excesiva demora en la tramitación de las causas civiles lleva a la búsqueda de mecanismos más expeditos, aunque a costa de introducir el vulgarismo y la confusión en el sistema. Esperemos que este fenómeno tan frecuente en nuestro sistema jurídico no se propague también al ámbito de la libre competencia.


[1] Edelmag no estaba sujeta a regulación de tarifas por tratarse de un sistema inferior a los 1.500 kW instalados.
[2] Incluso se ha señalado que un monopolio puede tener consecuencias beneficiosas. V. Corte Suprema de los Estados Unidos, Verizon Communications v. Law Office of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004).

10 comentarios:

Francisco Vera H. dijo...

En general, estoy de acuerdo con que la existencia de procedimientos más eficientes que los civiles, hace que los litigantes tiendan a preferir los primeros, desvirtuando algunas veces el ámbito material de estos procedimientos especiales, saturándolos y desnaturalizándolos.

También concuerdo con que, si el TDLC se remitió a ese razonamiento, actuó como un excelente tribunal civil, pero no como uno de competencia.

Ahora, que el TDLC haya efectuado una insuficiente valoración de la actitud anticompetitiva de Edelmag, no implica que el caso no revista de antecedentes que permitan configurar abusos de posición dominante, o modificación unilateral de las cláusulas del contrato. La posición dominante está, y la conducta abusiva de dicha posición también aparece, toda vez que ningún consumidor tenía opción de prescindir de los servicios de Edelmag y optar por la competencia. Todo lo anterior por supuesto, es prima facie y profundizando en los antecedentes y la discusión del caso podríamos llegar a conclusiones diferentes.

Dado lo anterior, también dudo que el TDLC hubiera reaccionado igual en el caso en que el contrato contuviese disposiciones abusivas, el TDLC podría haberlo revisado, modificándolo e incluso anulándolo.

En resumen, considero que si bien el TDLC falló al elegir los argumentos de su decisión (asumiendo que corresponden con lo expuesto en esta opinión), el caso sí es admisible en sede de Libre Competencia.

offtopic: creo que los últimos comentarios en este blog han sido, a riesgo de parecer un troll, solamente míos. Ojalá más personas que sé que pasan por acá se animen a comentar y fijar una postura... si le interesa al señor Agüero, por supuesto. saludos y excelente el blog.

Nicolas Rojas C. dijo...

La pregunta va más bien por el lado del contenido del concepto de abuso ¿puede considerarse abusivo subir los precios por un incremento en los costos? ¿es exigible esa conducta a un monopolista?

Las infracciones regulatorias en general tienen su propio tratamiento, vía multas impuestas por la superintendencia del ramo, o en este caso, por la contraparte, en sede de responsabilidad contractual (¿hay multas establecias en el contrato?).

En pocas palabras, mi problema con el fallo es más bien que identifica abuso con incumplimiento contractual. Puede ser que más allá de la infracción del contrato exista abuso, pero ese es un análisis que el TDLC no realizó.

Francisco Vera H. dijo...

Me temo que la pregunta planteada sobre si puede considerarse abusivo subir los precios por un incremento en los costos, y si es exigible esa conducta a un monopolista, no tiene una solución abstracta, sino que dependerá de las condiciones del mercado analizado.

Ahora, comparto tu problema con el fallo, que claramente tomó un atajo por el lado del incumplimiento, situación moral y legalmente (civilmente) repudiable, pero la decisión del tribunal debe atenerse a su materia y no al argumento más rápido, fácil o popular.

saludos.

Francisco Agüero dijo...

El caso es una demostración de una verdadera "maldición del ganador", que ocurre en licitaciones.

Se adjudica la licitación y se yerra en la fórmula de indexación.

Ahora bien, he visto cómo en procesos de tarifas de servicios regulados (agua) un error en el proceso tarifario (precisamente, no se consideró un cambio impositivo) motivó una modificación de las tarifas (que ni siquiera fueron a toma de razón).

Creo que en esta ocasión el asunto es más bien "civil" que de libre competencia. Pero la jurisprudencia señala que no.

Con Nicolás, concuerdo que se puede estar abriendo una gran compuerta para obtener una solución a las infracciones contractuales.

JM Valdivia dijo...

Paco,
La metáfora de la maldición del ganador puede servir para articular un argumento más general de igualdad, no necesariamente de libre competencia.
Cuando la determinación del precio fijado por un licitante no se ajusta a la realidad, puede haber un problema de imprevisión, que legitime una revisión del precio. Ahora, si se ha debido a error, habrá que ver si es excusable o no, pues si es imputable a la parte, la teoría de la imprevisión no debería jugar.
Independientemente de eso, que las tarifas aumenten, justificada o injustificadamente, puede revelar una alteración a la igualdad ante las bases del proceso. Si es así, eso debiera corregirse en relación con la licitación. No veo clara su vinculación con libre competencia.

Anónimo dijo...

La pregunta fundamental para saber si este es o no un caso que correspondería sancionar al TDLC, es si Edelmag podría haber subido sus precios en caso de existir competencia. Hay que tener en mente que la regulación existe porque el servicio se entrga en condiciones monopólicas, y la capacidad de no respetar los parámetros de esa regulación debiera ser suficiente prueba de que existe abuso sancionable.
Es cierto que si el aumento de precios se debe a un aumento en los costos, este aumento estaría justificado desde el punto de vista de la competencia, sin embargo, da la impresión de que nunca existió un cambio en los costos, si no que Edelmag hizo una interpretación distinta de éstos a su antojo.

Francisco Agüero dijo...

JM: De acuerdo, la maldición del ganador debe tener un tratamiento más amplio que el de libre competencia.

Anónimo: en este caso, la regulación es "mínima". Por el tamaño del sistema eléctrico que se atendía (recordemos: Puerto Williams), la regulación eléctrica sobre el particular queda entregada a un acuerdo entre el Municipio y una empresa elétrica (que no está obligada a pedir una concesión de servicio público de distribución para prestar el servicio).

Un detalle: En este caso, se nos habla que existe una "concesión". ¿Es acaso una concesión de un servicio público? No, acá teníamos al Estado desarrollando una actividad económica -generación y distribución de electricidad- sin autorización de una ley de quórum calificado. Entonces esta "concesión" es una privatización de activos eléctricos. Hay un dictamen de CGR sobre el tema en materia eléctrica, que analiza cuando el Estado debe ser subsidiario en materia eléctrica (024288N01). No creo que haya un pronunciamiento similar para "gobiernos regionales". Como sea, si se concede la actividad, puede caducarse el contrato por incumplimiento. El fallo recoge un razonamiento de la FNE que indica que el GoRe (Gob. Regional)"otorgó el monopolio de la explotación del sistema a la requerida porque esperaba mayor eficiencia y menor precio para los consumidores".

Me llama la atención esta frase, ya que monopolios sólo se otorgan por ley (Art. 4°, DL 211).

Luego, se podría sostener que el contrato de concesión es nulo (ya sea porque el GoRe otorgó un monopolio, o porque nunca estuvo habilitado a realizar la actividad eléctrica de distribución).

Anónimo dijo...

Me parece que lo que el artículo presenta como un "atajo" del TDLC para resolver el caso, sólo es una lectura simplista del fallo, resultando que la discusión planteada sea una falacia.

Sobre la situación "contractual" de la empresa eléctrica, revisen los artículos 199 a 207 del texto vigente de la Ley General de Servicios Eléctricos. El contrato es el instrumento regulatorio del servicio.

El argumento sobre si se está resolviendo un tema civil en sede de competencia, se encuentra refutado en los considerandos 21º y 22º. La relación entre la empresa eléctrica y sus usuarios no es contractual, asi como estos no estaban legitimados para reclamar el incumplimiento del contrato existente entre EDELMAG y la Intendencia.

En cuanto a la demostración de un abuso monopólico, está dado por un incremento de precios no justificado en costos.

Y por último, sobre el argumento de "aumento de costos", las indexaciones recogen precisamente eso, pero naturalmente no pueden considerar la negligencia de la empresa respecto de cuál es el régimen tributario aplicable.

Francisco Agüero dijo...

Anónimo II,

Discrepo.

1. El marco regulatorio, en este caso, no podía ser el "contrato", ya que la LGSE contempla una regulación para suministros entre un municipio y una empresa concesionaria de servicio público.

En este caso, el contrato no era con un municipio, ni con una empresa que prestara servicio público en esa zona.

2. Si fuera ese el marco jurídico, la CNE hubiera informado de los precios, se habría dictado un decreto por el Ministerio de Economía, etc. Eso no pasó.

2 bis. Si fuere ese el marco jurídico, atendido que la tarifa fijada no le permite el autofinanciamiento, m{as la "torpeza", se han modificado decretos tarifarios.

2 ter. Es más: Si EDELMAG hubiera prestado el servicio en un sistema de más de 1500 kW, ya sea como generador o distribuidor, tiene por Ley garantizada una rentabilidad económica mínima. Y si la tarifa fijada le causa perjuicios, puede demandar al Fisco.

3. Respecto a la relación de los usuarios con la empresa... ciertamente hay un contrato de suministro eléctrico.

Situación que se rige, en subsidio de cualquier norma eléctrica, y en lo no previsto, por la Ley de Protección del Consumidor.

Esta relación (usuario-empresa), dada por el pago de la tarifa (mes a mes), y el suministro continuo de electricidad, tiene connotación jurídica.

Respecto de la legitimación, no sé. Especulo que los usuarios probablemente podían reclamar sus derechos de la Ley 19.496, en lo que respecta al precio que le cobraba su proveedor.

Anónimo dijo...

Creo que no honrar un contrato es feo, pero no tiene nada que ver con el abuso de posición dominante.

Los agentes con poder de mercado que no respectan los términos de sus contratos o regulaciones de precios no incurren por ello en infracción al DL 211.

Para que Edelmag hubiera abusado de su posición dominante el incremento en los precios no debía estar justificado en costos. En este caso el incremento sí estaba justificado en costos.

No corresponde asimilar el "justo precio" al precio regulado como entendió el TDLC, porque en tal caso la regulación y la competencia se confunden y, a mi entender, son todo lo contrario.

Sguiendo el criterio de esta sentencia, no podría considerarse abusiva ninguna conducta que esté amparada por la regulación y eso es completamente absurdo. Precisamente porque no es así, la ley faculta al TDLC para proponer reformas legales o reglamentarias.