¿Constituye un abuso monopólico el cobrar un precio mayor que el pactado?

El siguiente es un comentario a la sentencia Nº73 del TDLC (Requerimiento de la FNE en contra de Empresa de Electricidad de Magallanes S.A.), que nos presenta Nicolás Rojas Covarrubias, profesor instructor de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Acá va:

Resumen: El TDLC establece la existencia de un ilícito sobre la base de una infracción contractual, sin demostrar suficientemente la existencia de un ilícito contra la libre competencia.

El 20 de agosto de 2008 el TDLC acogió un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra la Empresa de Electricidad de Magallanes S.A. (Edelmag) por abuso de posición dominante, multando a esta última con la suma de 400 UTA ($175 millones, aproximadamente).

Edelmag es una empresa de distribución de electricidad[1] regulada por un contrato de concesión suscrito con el Gobierno Regional de la XII Región, tras adjudicarse en 2002 la licitación de la distribución de electricidad en Puerto Williams.

En 2005, Edelmag incrementó la tarifa a los clientes finales, tras confirmar que no podría recuperar los montos pagados por concepto de impuesto específico al diesel, a pesar de que así lo había considerado durante el proceso de licitación. El contrato de concesión contemplaba una fórmula de indexación de las tarifas a clientes finales, considerando el precio del petróleo, el dólar observado y el IPC, entre otros parámetros, pero no una situación como la argumentada por Edelmag. La empresa tampoco había hecho reserva de derecho alguno en relación con una supuesta incertidumbre tributaria. Edelmag argumentó que, de no haber subido sus tarifas, éstas no habrían cubierto los costos de producción de energía.

De acuerdo con el TDLC, esta alza de precios por sobre los parámetros de indexación definidos en el contrato de concesión de Edelmag configuraría un abuso de posición dominante.

El TDLC razonó de la siguiente forma. La libertad de Edelmag para fijar sus precios sólo estaba restringida por los términos del contrato de concesión, que no consideraba variaciones de costos efectivos o rentabilidades mínimas. El contrato asignaba el riesgo asociado a esos factores a la empresa adjudicataria, la cual estaba impedida de traspasarlos a sus clientes finales. La situación tributaria no había sido modificada desde 1986, por lo que Edelmag simplemente había hecho una interpretación errada de la ley tributaria. Tampoco existían antecedentes para dar lugar a una revisión del contrato por imprevisión. Así, el aumento de tarifas configuraba una infracción al contrato de concesión y a las bases de la licitación.

Este razonamiento sería impecable en una sentencia civil. Ante un contrato que no le resultaba rentable, Edelmag optó simplemente por incumplirlo, desestimando por completo el principio pacta sunt servanda.

Sin embargo, un incumplimiento contractual, por grave que sea, y aún viniendo de una empresa monopólica, no constituye por sí solo una infracción al DL Nº211.

El TDLC señala –correctamente– que más allá de la existencia de una relación contractual, el hecho que Edelmag sea un monopolio en la distribución eléctrica puede dar lugar a ilícitos de libre competencia. Sin embargo, para calificar la conducta de Edelmag como ilícita, el TDLC sólo tomó en cuenta la conformidad de esa conducta con las bases de licitación y el contrato de concesión.

El concepto de abuso de posición dominante o monopólica supone una utilización del poder de mercado que otorga esa posición con objeto de extraer el excedente de los consumidores. Ese es el elemento que configura la existencia de un abuso y, en consecuencia, de un ilícito. Un monopolio supone enormes riesgos, que obligan a ser particularmente vigilantes con él, pero su sola existencia no es per se ilícita[2].

En el caso de Edelmag, la conducta incurrida es particularmente reprochable desde el punto de vista civil: se trata de una evidente infracción contractual, que parece no encontrar justificación ni en la más permisiva aplicación de la teoría de la imprevisión. Es reprochable, incluso abusiva, moralmente, más aun ante la aparente desidia de las autoridades regionales encargadas de velar por el fiel cumplimiento del contrato.

Sin embargo, no parece existir un reproche de competencia. La provisión de un bien a un precio inferior a su costo no es exigible a ningún agente del mercado, ni siquiera a un monopolista. Así, si las tarifas eran insuficientes para cubrir los costos, un aumento de precios para remediar esa situación no puede considerarse abusivo. Si bien ese aumento igualmente constituía un ilícito civil, el análisis de competencia no puede prescindir de estas consideraciones, más aún si el indicio tradicional de abuso monopólico (la obtención de rentas sobrenormales) estaba ausente.

Del fallo se desprende que, en opinión del TDLC, cualquier conducta de Edelmag distinta de la regulada en el contrato y en las bases, sería contraria a la libre competencia. Ese es simplemente, un error y, además, un error peligroso. La regulación ex ante siempre tiene límites y esos límites pueden jugar tanto a favor como en contra del regulado. Cabe preguntarse que habría pasado si el contrato hubiera permitido conductas derechamente abusivas ¿habría el TDLC justificado esas conductas por el simple hecho de estar contempladas en la regulación?

Se observa una preocupante tendencia a la utilización del TDLC como sede para resolver problemas civiles. Este fallo parece dar la razón a quienes abusan de este procedimiento para obtener fines ajenos al mismo. Tal como ocurrió con el recurso de protección, la excesiva demora en la tramitación de las causas civiles lleva a la búsqueda de mecanismos más expeditos, aunque a costa de introducir el vulgarismo y la confusión en el sistema. Esperemos que este fenómeno tan frecuente en nuestro sistema jurídico no se propague también al ámbito de la libre competencia.


[1] Edelmag no estaba sujeta a regulación de tarifas por tratarse de un sistema inferior a los 1.500 kW instalados.
[2] Incluso se ha señalado que un monopolio puede tener consecuencias beneficiosas. V. Corte Suprema de los Estados Unidos, Verizon Communications v. Law Office of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004).