tema de tesis: "andar en micro"

Hace unos días le sugería a una ex-alumna un tema para memoria. "El Transantiago", le dije. Aún no responde y el asunto da para mucho. Después, le sugerí otro tema sobre transporte público.

Mucho hemos escrito en este blog, pero olvidé una breve y muy clara columna de Luis Cordero Vega, publicada hace un año en su blog, y que no pierde vigencia.

Una corrección, es que el link a la sentencia del TC es éste.

Obiter Dicta: Mejor es cooperar

"Obiter dictum," es un latinajo que consiste en algo dicho (de ahí, dictum) por un juez, al resolver una controversia jurídica y que no resulta esencial para la decisión del caso. Por lo mismo, no es parte del ratio decidendi del caso y no crea precedentes, por lo que puede citársele despúes como un elemento de persuación. Ciertamente, los dicta importa en un sistema de precedentes (common law), sistema que no les otorga fuerza vinculante para resolver casos análogos. Pero persuade.

Como sea, nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia -que por estos días cumple 4 años desde su instalación- ha emitido algunos obiter dicta en ocasiones recientes, a propósito de resoluciones de consultas.

En esta ocasión, quiero detenerme en los "acuerdos de cooperación", en inglés, joint ventures (JV), entre competidores.

Probablemente, el JV más reciente que el TDLC ha conocido es aquel entre las empresas Colbún y Endesa, para construir y operar el "Proyecto Aysén". En su resolución N° 22/2007, el TDLC inicia su razonamiento con una "consideración previa", que sí, oh, sorpresa, equivale a un dicta sobre la cooperación entre competidores, cómo evaluarlos y los aspectos de control que resultan relevantes en este tipo de análisis (si hay control conjunto de la filial por las matrices que son competidoras, podemos afirmar que no hay concentración; si la filial-JV es de "funciones plenas" en el mercado o no, etc.) . Así va:

• "El proyecto consultado se materializará por medio de una empresa en participación, o Joint Venture según su denominación anglosajona, esto es, por medio de una empresa que estará sujeta al control conjunto de matrices que son económicamente independientes.
• Por su parte, si bien es cierto que la operación consultada no se corresponde exactamente con lo que en doctrina se reconoce como una operación de concentración entre empresas de carácter horizontal –pues las dos empresas que inician el emprendimiento común permanecerían competitivamente independientes en sus demás actividades, sin salir del mercado en el que se desenvuelven-, ésta afecta la estructura del mercado de la generación eléctrica y tiene el potencial de reducir la intensidad de la competencia en el mismo.
• Habida cuenta de lo anterior, resulta relevante para el derecho de la competencia que Endesa y Colbún vayan a ejercer conjuntamente el control sobre HidroAysén, esto es, que lleguen a ejercitar, de iure o de facto, una influencia determinante en sus actividades, su política comercial y, por ende, en las decisiones fundamentales que determinarán su estrategia empresarial y su comportamiento competitivo precisamente en el mismo mercado en el que las matrices son competidoras.
• Por ello, es posible esperar, tal como se analizará más adelante, que exista un riesgo de coordinación entre las matrices (Endesa y Colbún), teniendo en especial consideración que HidroAysén no constituirá un operador independiente en el mercado de la generación, pues sólo proporcionará energía y potencia a las consultantes, sin tener acceso directo al mercado de la comercialización y que, además, es una empresa con vocación de permanencia ilimitada en el tiempo.
• Por lo anterior, este Tribunal no tratará la operación consultada como una concentración horizontal propiamente tal -a pesar de que tendrá presente algunos elementos de análisis propios de estas operaciones-, sino que pondrá acento en su análisis en los riegos de coordinación anticompetitiva que pudiere originar el Proyecto y en la minimización de tales riesgos" (II, N° 5).

Menos conocida -y menos evidente- es el breve razonamiento del TDLC sobre esta materia en su decisión sobre fusión de Fallabella y D&S (Resolución N° 4/2008). Ahí, al evaluar las eficiencias que le presentaban, afirma que

• "Por lo demás, es público y notorio que para este proceso de internacionalización, las empresas del retail han sido capaces de coordinarse en sociedades que presentan menores amenazas competitivas que una fusión en el mercado chileno, por ejemplo, para la construcción conjunta de centros comerciales." (pár. 255)

Nada que agregar.

Entre concentrarse y cooperar, el TDLC prefiere la coordinación.

Pasaje Escolar

La semana pasada, durante hora de clases, surgió una interesante conversación sobre las tarifas que los escolares pagan en el transporte público. Este grupo o categoría de usuarios, decíamos, es financiado por los demás usuarios del transporte público (más subsidios fiscales, acotamos).

Es decir, el resto de los pasajeros solidariza con los estudiantes. Solidaridad que implica mayores tarifas para aquellos.

Pues bien, por estos días se presentó a discusión del Congreso el proyecto que establece el subsidio permanente al Transantiago (aunque el nombre del proyecto de ley es "crea un subsidio nacional para el transporte público remunerado de pasajeros").

Uno de los objetivos, nos dicen, es introducir "un mecanismo de subsidio a la tarifa del transporte público remunerado de pasajeros. Este subsidio, de cargo fiscal, tiene por objetivo compensar los pagos de la tarifa de los servicios de transporte público remunerado de pasajeros, tal como compensar los menores pagos que realizan los estudiantes."

En síntesis, nos informan que:

• "una herramienta fundamental en el desarrollo de la escolaridad y la educación, lo constituye el Pase Escolar y el Pase de Educación Superior, al permitir que los beneficiados con ellos, puedan pagar en sus traslados una tarifa rebajada, medida que promueve y fortalece el acceso de los niños y niñas, alumnos y alumnas menos favorecidos económica y socialmente, a los distintos niveles de formación.
• Sin embargo, el pago de un pasaje rebajado por parte de los estudiantes, se financia indirectamente mediante un porcentaje del precio que se paga por parte de los usuarios del transporte público que no gozan de este tipo de beneficio.
• Esta forma de financiamiento, incrementa la tarifa del pasaje regular, lo que significa que se afecta a la mayoría de los usuarios que no tienen Pase Escolar o de Educación Superior, con un cobro superior, y con dicho excedente se financia la rebaja de tarifa que beneficia a los estudiantes, lo que podría significar un perjuicio en el sector mas necesitado de la sociedad, al ser este sector de la población el que más utiliza el transporte público en buses. Por ello, en algunos casos, el beneficio para los estudiantes de escasos recursos lo estarían financiando los miembros adultos de sus mismas familias.
• Además, este sistema de financiamiento, es un desincentivo al uso del transporte público remunerado de pasajeros al elevar la tarifa regular, para la población no beneficiaria de pasaje rebajado."

Claro está, el pase puede usarse fuera de hora de clases. 24 horas del día. Limitado a que el uso sea "dentro del año escolar correspondiente".

Para este problema, se propone: "un nuevo sistema de financiamiento, en el que el Estado crea un mecanismo de subsidio para financiar las franquicias existentes, permitiendo mantener el beneficio de una tarifa rebajada a los estudiantes y eliminar el impacto que la aplicación de la tarifa escolar tiene en el valor del pasaje regular a los demás usuarios, siendo ésta una ayuda concedida por el Estado para cubrir una necesidad social y económica, y a su vez, incentivar y fomentar el uso de transporte público para la población no estudiante."

Detalles del proyecto, acá.

"Favor Libertatis": a propósito de la interpretación sobre derechos

Siguiendo con los latinajos -consecuencia, supongo, de dos años como alumno de don Alberto Christiny (RIP)- acá comento otro aforismo, también aplicado en derecho público.

Muchas veces he escuchado que las potestades de la Administración se deben interpretar con un criterio "finalista". En otras palabras, búsquele la interpretación eficaz a la norma.

Pero, desde antaño, el derecho público admite que las normas restrictivas deben leerse con una mirada protectora de los particulares, favoreciendo la libertad. El régimen de limitaciones es excepcional. Es decir, favor libertatis.

En Chile, encontramos referencias a este principio respecto del derecho laboral y penal, a propósito de los derechos del imputado y prisión preventiva, como recuerda Humberto Nogueira.

Lo valioso es que Contraloría General lo reconozca, en sendos dictámenes del año 2007, ahora respecto de las potestades públicas y los derechos de las personas/administrados.

• "La finalidad de contextualizar una institución -como es el plebiscito comunal- en el ordenamiento constitucional, es la de permitir que el intérprete de las normas legales que regulan esa institución, dé a ellas, en el proceso hermenéutico, el sentido y alcance más acorde con el espíritu de la Constitución, es decir, aquel que proteja de mejor manera las garantías que la Carta Fundamental establece, y circunscriba debidamente las competencias que se confieren a los órganos del Estado, cumpliendo así con una de las bases del constitucionalismo, cual es la de constituir un límite al poder en defensa de las libertades públicas.
• En ese contexto, la interpretación estricta que se postula como propia de las normas de derecho público debe primero distinguir el contenido de estas normas, de modo que sólo se interpreten restrictivamente aquellas que se refieran a las potestades de los órganos del Estado, en tanto que las que se refieran a derechos, libertades o garantías de las personas, lo sean extensivamente, conforme a los principios que enuncia en la materia la Constitución Política de la República (aplica criterio contenido en el dictamen N° 28.226, de 2007)." (D. 46097, de 2007)

Claro está que el principio adquiere (adquirirá) fama y renombre con la reciente -y muy polémica- decisión del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre un Requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud.

Es decir, el fallo de la píldora "del día después" (Rol 740 (STC N° 914). En su considerando 66°, el voto de mayoría recurre a este principio hermenéutico, para asistirse en la resolución de controversia (previamente a este fallo, el principio había sido referido en una prevención de la Ministro Sra. Peña Torres):

• "para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse a aquellos criterios hermenéuticos desarrollados por la teoría de los derechos fundamentales, por ser ésa la materia comprometida en el presente requerimiento.
  En tal sentido, parece indeludible tener presente el principio “pro homine” o “favor libertatis” definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” (Opinión Consultiva 5, 1985);"

Entonces, el día después del fallo sobre la píldora del "día después", nace, por decisión del Tribunal Constitucional, una útil y robusta herramienta interpretativa para la protección de los derechos de las personas, respecto de la Administración.

Quis ipsos custodies?

O, ¿quién custodia al custodio?, se preguntan dos autores nacionales, a propósito de la corrupción en ministerios, superintendencias y empresas públicas.

La pregunta, antigua ya, se formula desde la regulación, sustituyendo custodies por regulador. Luego, ¿Quién regula al regulador?

Como tenemos reguladores financieros -por riesgo- y reguladores económicos, dos links. Uno a un artículo del Economist sobre la FSA y su rol -que reitera la pregunta- y otro a un discurso de Lord Norton of Louth -ah, los ingleses y sus títulos nobiliarios!- presentado en el CRI de la Universidad de Bath.

La pregunta es relevante, especialmente frente a la deferencia judicial ante la administración, verbigracia, superintendencias y otros reguladores.

En definitiva, ¿hay accountability?, O mejor dicho, ¿podemos controlar a quienes nos controlan?