Discriminación de precios y Barbies

Como padre de una niña pequeña, tengo una natural preocupación es por el mercado de las muñecas y su impacto en el gasto familiar. En Navidad, bueno, la cosa se pone peor, con el mercado revolucionado y los precios al alza.

Un muy buen artículo reciente de la revista Slate, muestra que, en Amazon, la Barbie "quiero ser maga" cuesta US$12,99, mientras que la Barbie "quiero ser doctora" cuesta US$32,99.

Los precios no varían mucho en Chile, donde las distintas muñecas de la colección "Barbie quiero ser" también tienen precios diferenciados en algunas multitiendas... (por supuesto, todo depende de los accesorios... ¡les dije que sé del tema!).

¿La explicación? Esencialmente discriminación indirecta de precios. Al igual que en otros mercados, como las líneas aéreas, donde la discriminación permite a las firmas segmentar a sus clientes mediante políticas de precio, en el mercado de las Barbies hay quienes están dispuestos a pagar más por ciertas profesiones. Al parecer, aunque la mayoría de las familias valoran un modelo profesional para sus hijas, las familias de más altos ingresos están dispuestas a pagar más para proveer de tal modelo.

Claro, la explicación alternativa más chilena bien puede ser que la Barbie doctora tiene que un gran crédito universitario que pagar...

Robert Bork R.I.P.

Según reporta Danny Sokol en su blog, Robert Bork, una de las principales "figuras" de la Escuela de Chicago y del derecho de la competencia en general, murió ayer. Bork es uno de los autores más citados en esta área, a la cual revolucionó por completo hasta el día de hoy con su ultra-conocido libro The Antitrust Paradox - un "tremendo" libro para leer por completo.

Interlocking de directores

Una reciente resolución de archivo de la FNE, y su informe, han puesto en la palestra el llamado "interlocking de directores". Sobre este punto, una excelente -y breve- columna de Carla Bordoli, socia de FerradaNehme, abogada experta en temas de derecho de la competencia.

Aun cuando en Chile no existe una norma que se refiere expresamente al interlocking directorates, la aplicación de las normas generales de libre competencia ha permitido a las autoridades nacionales reconocer sus riesgos y adoptar las medidas destinadas a eliminarlos.

Ser director de empresas competidoras entre sí, incrementa los riesgos de intercambio de información comercial sensible, pudiendo dar lugar a conductas colusivas o coordinadas, además de generar ciertos cuestionamientos sobre la independencia con que actuará dicho director.

Los riesgos señalados son equivalentes a los reconocidos por la FNE en su Guía sobre Asociaciones Gremiales y Libre Competencia, de 2011. Dichos riesgos no sólo afectan a las empresas involucradas, sino que también al director en común, dado lo dispuesto en el artículo 26 del DL 211.

En Chile hay cierta experiencia en relación con los efectos en la competencia derivados del interlocking directorates. Un ejemplo es la resolución de la FNE, de diciembre de 2011, por medio de la cual decidió no presentar una consulta ante el TDLC en relación con la adquisición de Johnson’s por parte de Cencosud, luego de que la primera se comprometiera a eliminar sus vínculos con su competidor Ripley. Uno de los vínculos en cuestión fueron los directores comunes.

Esta parece ser también la línea del TDLC. En relación con la adquisición de Terpel Colombia por Copec, el TDLC aceptó ciertos vínculos entre Copec y Terpel Chile, pero solo por el periodo necesario para enajenar Terpel Chile bajo condiciones muy estrictas. Entre ellas, las destinadas a garantizar que los directores de Copec no pudieran tener acceso a información comercial de Terpel Chile y no pudieran interferir en el negocio de la empresa. La mera promesa de las partes de la fusión de no hacerlo fue considerada insuficiente. Se les instruyó que enviaran un plan detallado, que incluía el establecimiento de comités especiales, con directores independientes de Copec que supervisaran las operaciones de Terpel Chile, monitoreado por la FNE. Otros ejemplos son las condiciones impuestas por el TDLC en ciertos casos de fusión, en que ha prohibido a la entidad controladora de la empresa fusionada participar en la propiedad de cualquier empresa que compita con la entidad fusionada. De allí que en la reciente fusión de SMU con SDS, el TDLC haya obligado a la entidad fusionada a desprenderse de su participación en la propiedad de supermercados Montserrat.

Esto ilustra la posición de las autoridades chilenas, en línea con la doctrina internacional, que como se ve es crítica de la existencia de vínculos al nivel de administración entre competidores. 

Dos artículos de prensa

Dos buenos artículos de prensa para el fin de semana:

1) El primero, uno muy bueno sobre colusión y screenings, aparecido en The Economist: acá.

2) El segundo, relacionado con el post anterior, titulado "Algunas lecciones del fallo en Phillip Morris con Chiletabacos", de Paulo Montt, aparecido en El Mercurio legal, reproducido a continuación.

Enjoy!

La semana pasada, la Corte Suprema acogió parcialmente las reclamaciones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y Philip Morris contra una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(TDLC), y condenó a Chiletabacos a pagar una multa por conductas anticompetitivas que tuvieron por efecto excluir a Philip Morris en el segmento high trade (restaurantes, pubs y bares). Esta es la segunda condena contra Chiletabacos, que ya había sido multada en 2005 por el TDLC y la misma Corte Suprema, por celebrar contratos de exclusividad comercial que constituían barreras de entrada a sus competidores.

En este nuevo caso se acusó a Chiletabacos de incumplir la sentencia N° 25/2005 del TDLC en el canal high trade, al reemplazar la exclusividad comercial por nuevos contratos de arriendo de espacios de publicidad en los puntos de venta, que en los hechos implicaban exclusividad. También se le acusó de nuevas infracciones en el canal low trade(botillerías, almacenes y kioscos), con lo cual impedía que los puntos de venta comercializaran productos de Philip Morris.

La sentencia de la Corte Suprema toca varios temas relevantes, de los cuales hay tres que me parece relevante destacar.

Primero, la Corte analizó si los nuevos contratos entre Chiletabacos y los puntos de venta high tradeproducían efectos anticompetitivos, o si infringían la anterior sentencia del TDLC. Estos nuevos contratos no contenían una exclusividad de venta de cigarrillos de Chiletabacos, sino que se referían sólo al arriendo de espacios publicitarios en los puntos de venta. Sin embargo, la Corte —reconociendo que el texto mismo de los contratos no era contrario a la libre competencia— concluyó que tales contratos, en los hechos, producían efectos anticompetitivos debido a que había locales que los aplicaban como una verdadera restricción a la exhibición y venta de cigarrillos de competidores de Chiletabacos.

El problema es que esos mismos contratos habían sido revisados por la FNE, quien no los cuestionó. Para la Corte, el hecho que Chiletabacos haya ajustado sus antiguos contratos y sometido los nuevos contratos al control de la FNE, implicaba que no existía infracción a la sentencia N°25/2005. Dicha conclusión parece razonable.

No obstante, la Corte estimó que la conducta de Chiletabacos igual era sancionable, porque en su calidad de “cuasi-monopolista” debió prever los efectos prácticos en el mercado de las nuevas cláusulas de sus contratos. Si bien tales cláusulas no hablaban de “exclusividad”, en los contratos no se especificaba la extensión del espacio publicitario contratado, y en los hechos los competidores de Chiletabacos no podían exhibir sus productos. Ello, unido a las restricciones de la nueva ley del tabaco (que limitó el tamaño de la publicidad), implicaba que Chiletabacos debió prever que en los hechos los productos de sus competidores quedarían excluidos.

Lo que está detrás del fallo de la Corte Suprema es que los actores dominantes tienen una especie de “responsabilidad especial” de comportarse competitivamente, responsabilidad que no tendrían quienes no son dominantes. Tanto es así, que para aquéllos ni siquiera es excusa el hecho de que la FNE haya revisado sus contratos; ello no los blinda frente a eventuales acusaciones de conductas anticompetitivas. En otras palabras, los actores dominantes deben tener un mayor nivel de diligencia y hay cosas que no pueden hacer, pero que sí podrían hacer si no fueran dominantes. Dicho criterio ha sido aplicado reiteradamente por la Comisión Europea y pareciera guiar el raciocinio de la Corte en este caso.

En segundo lugar, la Corte estimó que no existían pruebas suficientes de que Chiletabacos hubiese efectuado pagos o condicionado el otorgamiento de crédito a puntos de venta del low trade a cambio de no vender otras marcas. También concluyó que no se probó que Chiletabacos hubiese impedido usar con otras marcas las cigarreras que entrega a los puntos de venta. Los reclamantes habían cuestionado el análisis de las pruebas que hizo el TDLC, pero la Corte Suprema estimó que se había efectuado un “examen reflexivo” que no ameritaba ser corregido. Si bien en este caso la Corte Suprema comparte el análisis de las pruebas efectuado por el TDLC, su fallo deja entrever que la Corte estima estar facultada para revisar el análisis probatorio del TDLC en juicios de libre competencia. Ello implica que, en casos futuros, la Corte podría disentir de la valoración de la prueba efectuada por el TDLC y, por esa vía, modificar lo resuelto por éste en cuanto al fondo.

En tercer lugar, es relevante el análisis que hizo la Corte al acoger la alegación de prescripción de Chiletabacos, que en definitiva limitó su responsabilidad en cuanto al monto de la multa. La FNE alegó que las conductas de Chiletabacos eran permanentes y el plazo de prescripción sólo podría empezar a correr desde que se ha cesado en la infracción, lo que no había ocurrido. Sin embargo, la Corte concluyó que celebración de contratos o la ejecución de pagos son conductas instantáneas, aun cuando sus efectos perduren en el tiempo. Dicha clarificación de la Corte es relevante para este tipo de conductas, porque el criterio adoptado por el art. 20 del DL 211 en materia de colusión es diferente: la prescripción sólo empieza a correr una vez que dejan de producirse los “efectos imputables a la conducta”. Es decir, en el caso de conductas unilaterales de ejecución instantánea, quienes ejecutan la conducta tendrán mayor certeza, en cuanto a que desde ese momento empezará a correr a su favor el plazo de prescripción. Veremos si la Corte mantiene su criterio en el futuro.

Sobre reincidencia (a propósito de la reciente sentencia de Tabacos)

Un punto que me llamó la atención en la reciente sentencia de la Corte Suprema en el caso tabacos (acá) es la forma de considerar la reincidencia (como se sabe, uno de los factores agravantes a considerar en el cálculo de la multa). 

En el considerando 21°, la Corte indica que:

"si bien se ha desechado considerar que Chiletabacos incumplió la sentencia N° 26, no es menos cierto que en ella se le sancionó por infracción al artículo 3 letra b) del Decreto Ley N° 211, que corresponde a la misma figura por la que ahora es objeto de reproche, de tal suerte que debe considerársela reincidente...".

No me parece que ésta sea la correcta forma de interpretar la reincidencia. En términos generales, reincidir implica la reiteración de una misma conducta. En materia jurídica, sin embargo, la reincidencia requiere de una condena previa por un “acto análogo” al que se imputa, en la “misma sede” en que se condena nuevamente a la entidad.

Primero, la jurisprudencia no ha dejado en claro qué constituye un acto “análogo” (y, como veremos, el fallo poco contribuye a ello).

Parece razonable pensar que en el caso de carteles, el objeto del cartel (esto es, la fijación de precios, asignación de cuotas de mercado, etc.) no es relevante: hay reincidencia cualquiera haya sido dicho objeto. Por el contrario, parece incuestionable que cuando dos reglas son quebrantadas (por ejemplo, el artículo 3° letra “a” y el artículo 3° letra “b” del DL 211) no existe la mencionada analogía. Sin embargo, esto último es insuficiente y requiere mayor claridad por parte de la jurisprudencia. Por ejemplo, la línea divisoria entre casos de abusos y casos de colusión no es siempre clara; los mercados relevantes pueden ser diferentes; etc.

En materia de abusos, para nadie que tenga cierta familiaridad con los temas de competencia será extraño que el artículo 3° letra b) (sobre abusos de dominancia) incluye muchas conductas de mercado muy diferentes entre sí. Así, si una firma ha sido sancionada por incurrir en estrangulamiento de márgenes, me parece que no debiera ser considerada reincidente si en un caso siguiente se le condena por -digamos- ventas atadas. Sin embargo, de acuerdo al criterio de la Corte, la diferencia económica es irrelevante, primando un criterio meramente textualista que en nada ayuda a clarificar el concepto y, por el contrario, sólo entraba las prácticas de mercado.

Segundo, a diferencia del punto anterior, lo relativo a “la misma sede” es relativamente pacífico: la conducta anterior debe estar referida a la libre competencia (perdonando la obviedad). Así lo ha confirmado el TDLC, por ejemplo, en Interbus, donde señaló que la calidad de reincidente no era aplicable al caso, pues “en sede de libre competencia” no se había aplicado sanción alguna a la firma (Considerando 40°). Lo mismo ocurrió en Buses Agmital (considerando 66°).

Finalmente, la jurisprudencia no es clara respecto de otros aspectos importantes relativos a la reincidencia. Por ejemplo, es incierto cuánto tiempo atrás debe una firma haber sido condenada para ser considerada reincidente. En Compañía Chilena de Fósforos, un fallo de 2009, el TDLC indicó que la reincidencia no agrava la conducta si ha transcurrido un “largo tiempo” desde la imposición de la anterior sanción, criterio que fue luego reiterado en Farmacias (2012). Desde un punto de vista práctico, esta vaga afirmación no considera el desarrollo temporal de los negocios. Más allá de lo justificable que pudiera haber sido la afirmación en el caso concreto, cambios en la plana gerencial de la firma, en políticas internas de cumplimiento con la normativa u otros debieran ser considerados, aun cuando el plazo transcurrido no fuese extenso. Por otra parte, la afirmación también es cuestionable desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Desde este punto de vista, sería deseable que la reincidencia tuviera un tope máximo de cierta cantidad de años, como se ha establecido en algunas legislaciones comparadas.

Asimismo, no existe claridad respecto de qué debe entenderse por “la misma” firma para efectos de la reincidencia. Es posible que quien comete una infracción sea luego parte de una fusión, de una transformación o pase a formar parte de un grupo económico. Hasta ahora, no existen casos en el derecho chileno que hayan permitido clarificar este tipo de situaciones.

Es de esperar que nuevos casos aclaren de mejor forma estos aspectos, con un criterio económico sustantivo y no sobre la mera base de interpretaciones formales.

Un muy buen artículo para el domingo

Robert Solow (profesor del MIT y ganador del nobel en 1987) escribe sobre "Hayek, Friedman y la Ilusión de la Economía de los Conservadores".  Muy bueno para la tarde de ocio dominguera.
J.

Seminario sobre Fusiones

El próximo jueves 6 de diciembre, en la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, se realizará un seminario sobre el control de fusiones.

Expondrán destacados académicos y miembros de la FNE y del TDLC; entre los primeros (académicos, no sé si destacados), estaremos Francisco y yo.

A no perdérselo! Hay que inscribirse en el email gmenares@fen.uchile.cl . Los cupos son limitados.

Algo más sobre la colusión

El pasado martes, en Estrategia, apareció publicada una carta de Pedro Pellegrini, criticando el fallo de la Corte Suprema en el llamado caso Explora (acá). En lo central, aboga por un análisis "de los efectos" en casos de colusión.

Con Nicolás Rojas y Francisco Agüero decidimos responder a esa carta, en el mismo medio, pues Explora es un precedente importante para el establecimiento en nuestro derecho de la tan requerida regla per se. Nuestra respuesta, publicada el pasado miércoles 31 en la sección de cartas al Director, fue ésta:

En una columna publicada el día de ayer en este diario, don Pedro Pellegrini afirma que la Corte Suprema habría llegado demasiado lejos al calificar como ilícito el acuerdo entre agencias de viaje para exigir a un hotel un alza en sus comisiones. El columnista señala que “no basta que dos empresas se pongan de acuerdo en algo respecto a un tercero”, pues será necesario acreditar que ello es “de tal envergadura o influencia, que afecta la competencia en el mercado específico en cuestión”. En otras palabras, la única coordinación ilícita sería la que confiere poder de mercado.

En nuestra opinión, esto es errado y carece de fundamento. Si bien no es sostenible que todos los acuerdos entre competidores sean contrarios al derecho de la competencia (no lo son, por ejemplo, los llamados joint ventures), se ha demostrado fehacientemente que aquellos relativos a precios (en este caso, el precio de las comisiones) o cantidad producida nunca generan ganancias de eficiencia u efectos pro-competitivos, sino que por el contrario, imponen siempre un perjuicio a los consumidores. Por esta razón, tales acuerdos están sujetos a una regla de ilicitud per se en el derecho comparado; esto es, una regla que no admite justificación alguna a su respecto.

En casos de colusión, las ventajas de tal regla son altísimas y los costos muy bajos. Contrario a lo que sostiene el columnista, la existencia de una regla per se confiere mayores niveles de certeza a los particulares. Asimismo, evita inútiles dilaciones procesales. La necesidad de acreditar que las empresas coludidas hayan obtenido poder de mercado producto del acuerdo resulta, por el contrario, una exigencia excesiva, que tiene por efecto un encarecimiento y demora en los procedimientos.

En el fallo en comento la Corte Suprema, de un modo correcto, clarifica bastante estos aspectos. En efecto, en su fallo deja de manifiesto que no se trataba de cualquier coordinación; menos una “positiva”, como sería, por ejemplo, aquella que busca establecer estándares tendientes a mejorar las prácticas de la industria. Muy por el contrario, las agencias de viaje buscaban obtener comisiones más altas y se aliaron para imponerlas. No hubo “mala suerte”, como expresa el columnista, sino simplemente (y como correspondía) la sanción de un acto ilícito.

Que “usted no signifique nada en el mercado” no es una carta blanca para incurrir en conductas que no tienen otro resultado que afectar la competencia.

Ojalá que el debate sobre estos aspectos continúe. Al menos nosotros estamos seguros que existen razones casi irrefutables para inclinar la balanza en favor de nuestra posición, la única que permitirá un avance sustancial en materia de persecución de carteles.

Día de la Competencia

El próximo martes 23 de octubre la FNE realizará su seminario llamado “Día de la Competencia”, en el centro de eventos Casa Piedra. (¿Cuándo instauraremos el el calendario nacional un "Día de la Competencia" oficial? Los hay en otros países y sería una gran forma de promocionar el tema...)

Este es el evento más relevante que realiza la FNE año a año. Al igual que en el 2011, el seminario será inaugurado por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, Sr. Pablo Longueira Montes. Asimismo, y como una sana costumbre inaugurada también el año pasado, el Fiscal Nacional Económico realizará la cuenta pública de la gestión del Servicio y entregará los lineamientos generales de la institución. 

Además, habrá dos paneles paralelos: “Restricciones Verticales y Competencia en redes” y “Operaciones de Concentración”. Los invitados extranjeros son Thomas Vinje y Bruce Lyons.

El programa completo aquí

Inscripciones al mail diacompetencia@fne.gob.cl

Principio Precautorio

En El Mercurio de hoy se publica una columna que escribimos con Luis Cordero acerca del principio precautorio. Aunque en nuestro derecho está más asociado a la regulación ambiental, se trata en verdad de uno de los principios base del derecho regulatorio. El problema central respecto de él es que su aplicación resulta extremadamente compleja en la práctica, por lo que debiese ser evitada en favor de otros principios menos intrusivos en las actividades económicas.

Como exponemos en la columna, lamentablemente este punto ha sido soslayado en varios fallos ambientales recientes, los cuales han confundido la prevención (aceptada en la Ley de Bases del Medio Ambiente) con la precaución.

El texto es el siguiente:

Durante los últimos meses algunos de los casos más emblemáticos vinculados a regulación ambiental como Río Cuervo, Bocamina, Dunas de Con - Con y Castilla, han expuesto en sus razonamientos, una cierta conceptualización de los principios precautorio y preventivo, que son estructurales a la regulación ambiental, que en nuestra opinión deben aclararse desde la perspectiva conceptual, de modo de apreciar adecuadamente sus efectos.

Como algunos sabrán, el principio precautorio, en su versión “fuerte”, fue descartado como rector de la Ley  Ambiental de 1994. De acuerdo a éste, se requiere regulación o intervención pública siempre que exista la posibilidad de un riesgo -sobre un mínimo de plausibilidad científica- a la salud, la seguridad o el medio ambiente, incluso si la evidencia respecto de él es meramente especulativa y si los costos de la intervención son altos. Esto se contrapone a la versión “débil” del principio, denominada principio de prevención -recogida en la Declaración de Río de 1992 y en nuestra propia Ley Ambiental -, según la cual la falta de evidencia decisiva de un daño serio e irreparable no debiera ser usada como excusa para no regular, lo que explica, entre otras cosas, la existencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Cuando se toma en el sentido débil, es decir cuando invocamos la prevención, el principio es sin duda inobjetable, y lo aplicamos en nuestras actividades diarias. Pero en su sentido fuerte, tiene al menos un inconveniente severo desde la perspectiva del funcionamiento de instrumentos de gestión administrativa: dado que el estándar de riesgo especulativo es bajo, las decisiones estatales pueden implicar prohibiciones permanentes de funcionamiento, sobre la base de un riesgo incierto.

Los fallos citados han confundido el principio precautorio con la prevención; y, al usarlo, han puesto al primero en el centro del análisis, pese a que forman parte del razonamiento pero no fueron necesariamente determinantes en la decisión final. Lo anterior no es trivial, porque la propia Corte en otros casos, como los de instalación de antenas de telefonía móvil, había argumentado explícitamente sobre la base del principio preventivo y no del precautorio. A la inversa, en el caso “Píldora” el Tribunal Constitucional utilizó el principio precautorio para declarar inconstitucional el Decreto Supremo que regulaba su distribución, imponiendo, en la ausencia de evidencia, la prohibición absoluta.

Es cierto que existen atendibles razones políticas o incluso morales para defender el principio precautorio. Por ello, la demanda por aplicarlo es intenso, especialmente en ámbitos en donde pueden existir riesgos masivos. Subyacen a ello también consideraciones distributivas muy atendibles desde el punto de vista de la intervención pública. Sin embargo –y esto es lo relevante–, por más loables que sean, el principio precautorio en su versión fuerte, no es útil para promover tales objetivos.

La pregunta es, entonces, ¿cuál es el problema de establecer una presunción de intervención en presencia de riesgos basados en objetivos loables y dignos de protección? La respuesta es de política regulatoria. El problema central no es que el principio de precaución sea incorrecto. El problema es que, como instrumento regulatorio, especialmente al interior del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, no ofrece guía alguna de comportamiento a los particulares, pues con su aplicación todo curso de acción o inacción podría quedar prohibido.

Como ha mostrado la literatura especializada, los reguladores normalmente adolecen de las mismas “falencias” que casi todos nosotros: son “miopes” frente a las consecuencias regulatorias; adolecen de aversión a la pérdida (por lo que una pérdida inmediata se valora más que las ganancias); tienen la creencia que el riesgo más “cercano” o “del presente” se producirá más (esto es, adolecen del “sesgo de la disponibilidad”); creen que el estado natural es más benevolente que la intervención humana; no calculan probabilidades de ocurrencia de eventos; etc. Dado esto, la aplicación del principio en su versión fuerte debiera ser acotada como política regulatoria. De lo contrario, si frente a cualquier riesgo considerado por algunos de impacto significativo una acción debiese ser evitada, ¿cuál es el incentivo que estamos dando para invertir en prevención con el objeto de reducir los riesgos y cuál la utilidad de la evaluación ambiental para eso?

Regular implica balance, trade-offs, ponderación de diversos objetivos. Esto es propio de toda decisión política y, en cuanto tal, es correcto que así se haga. Pero este no es el razonamiento de las sentencias citadas. Lo que hace ese desarrollo conceptual, al menos en lo que al Principio Precautorio se refiere, es usar un arma jurídica (poderosa) para decidir una cuestión política o valórica. Al hacerlo, los tribunales podrían imponer un estándar probatorio imposible (“descartar” todo riesgo, considerando “todas” las variables) y vuelve, en la práctica, el adoptar o no adoptar un curso de acción en exactamente lo mismo: algo inocuo.

¿Es la colusión un ilícito per se tras los fallos Farmacias y Explora?

[A continuación, una columna de Nicolás Rojas, investigador de RegCom, a propósito de los dos recientes fallos de la Corte Suprema sobre colusión, publicada hace unos días en El Mercurio Legal.]

No es posible calificar de ilícitos todos los acuerdos entre agentes económicos que supongan una restricción de la competencia. Los contratos son una forma de restringir la libertad de actuación de las partes, las que se ven obligadas a cumplir lo que en ellos se ha pactado.

Por lo mismo, la regla general en derecho de la competencia es analizar estos acuerdos considerando sus finalidades y las eventuales ganancias de eficiencia que deriven de ellos, las que pueden compensar sus efectos restrictivos. En derecho norteamericano, se habla en este caso de un análisis bajo regla de razón (rule of reason).

Con todo, existen ciertos tipos de acuerdos que prácticamente nunca generan ganancias de eficiencia o otros efectos procompetitivos. Los más importantes de esos son los carteles que fijan precios o limitan la producción. Para estos casos, en derecho norteamericano se ha establecido desde el fallo Addyston Pipe & Steel Co. v. U. S., 175 U.S. 211 (1898), que tales acuerdos son ilegales per se, esto es, que su ilicitud no admite excusa o causal de justificación alguna. Otros ordenamientos comparados relevantes, como el de la Unión Europea, establecen mecanismos que llevan a resultados semejantes a la regla de ilicitud per se.

Esta inexcusabilidad se traduce, en la práctica, en que en los procesos por este tipo de ilícitos sólo es relevante la demostración de la existencia del acuerdo, sin que sea necesario realizar análisis económicos respecto de la incidencia de la conducta en el mercado, o incluso, la misma determinación de cuál ha sido el mercado relevante afectado por el acuerdo de cartel.

En derecho chileno, la tesis mayoritaria en doctrina y jurisprudencia señala que siempre las conductas deben analizarse bajo un estándar de razonabilidad (véase, Valdés, Domingo, Tipicidad y regla per se en las colusiones monopólicas horizontales, en 4 Anales Derecho UC (2008) 81:126). Con todo, ciertas voces en la doctrina (véase, los trabajos de Santiago Montt y Javier Tapia) han propugnado fuertemente por la instauración de la regla per se como una herramienta eficaz en la lucha contra los carteles.

La ausencia de una regla per se en materia de carteles es usualmente asociada a la exigencia del texto del artículo 3º a) previo a la modificación de la Ley Nº 20.361 de 2009, en cuanto a que se “abusara” del poder de mercado conferido por el acuerdo. Así, se concluía, para acreditar ese “abuso” se requería acreditar la existencia de poder de mercado (o al menos la “aptitud objetiva” del acuerdo para afectar la competencia) y, por tanto, se hacía necesaria la delimitación del mercado relevante y la determinación de los efectos del acuerdo. Atendida la época de los hechos investigados, tanto Farmacias como Explora se regían por esta redacción del DL 211.

En concordancia con esta doctrina, la Corte Suprema en Farmacias señala que “el marco jurídico nacional excluye considerar la colusión como falta per se, a diferencia de lo que ocurre en ciertas legislaciones extranjeras” (cons. 81º) y que “corresponde descartar que el delito de colusión, previsto en la letra a) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. 211, en su modificación introducida por la Ley 19.911 sea de peligro abstracto” (cons. 82º).

Las citas parecen concluyentes. Sin embargo, al efectuar el análisis de la conducta, la Corte señala que “la conducta ilícita tuvo por finalidad afectar la principal variable competitiva del mercado farmacéutico, el precio de venta al consumidor. De esta manera, el precio se utilizó por las acusadas como un instrumento que les permitió obtener ganancias económicas a corto plazo” (cons. 81º). Complementa lo anterior la siguiente consideración: “se encuentra establecido fehacientemente que el acuerdo de colusión tuvo la aptitud de lesionar la competencia, desde que las implicadas abusaron del poder de mercado, por cuanto éste les permitió actuar de manera coordinada e independiente de los consumidores y de los demás competidores (farmacias independientes) y obtener beneficios económicos a corto plazo mediante el sólo incremento injustificado del precio de venta al público” (ídem).

En otras palabras, para la Corte el hecho que el acuerdo se haya referido a la fijación de los precios de venta de los productos permite presumir que el acuerdo tuvo la aptitud de lesionar la competencia y que ello, a su vez, es constitutivo de abuso de poder de mercado, con lo cual se configuran los elementos del ilícito establecido en el artículo 3º a) del DL 211.

Así, en los hechos y en contravención a sus palabras, la Corte convierte a la colusión en un ilícito de peligro abstracto, que no requiere demostrar el resultado lesivo para la competencia producto de su comisión. Si no es necesario demostrar los efectos del acuerdo colusivo en el mercado, se hace innecesaria la misma determinación del mercado relevante en que esos efectos se produjeron, con lo que se llega a una situación equivalente a si existiera una regla de ilicitud per se.

En cualquier caso, Farmacias no es un buen caso para razonar en torno a la necesidad o no de acreditar poder de mercado, en cuanto, como señala el propio fallo, entre las tres cadenas involucradas en el acuerdo tenían cerca de un 92% del mercado (cons. 81º).

Por el contrario, en Explora el TDLC había rechazado el requerimiento de la FNE precisamente porque el acuerdo entre competidores no les confería poder de mercado.

En Explora, la Corte afirma que “comparte lo sostenido en el fallo que se revisa en orden a que el acuerdo de las requirentes [sic] no tuvo la aptitud para modificar el volumen de ventas de Hoteles Explora en las zonas en que ésta presta sus servicios sin que ello obste a analizar si dicha conducta atenta contra los principios que inspiran las normas que regulan la libre competencia” (cons. 16º). Ello bastaría para confirmar la sentencia del TDLC, pues si el acuerdo no podía modificar la conducta del afectado, mal podría concluirse que los coludidos hubiesen adquirido poder de mercado y, menos aun, abusar de él.

Sin embargo, inmediatemente después la Corte señala que “por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino tomado como un atentado contra los principios básicos que sustentan las normas que por medio del Decreto Ley Nº 211 se buscan salvaguardar (…)” (cons. 17º).

Así, la Corte establece que el ilícito se configura por el solo hecho de existir un acuerdo que tenga por objeto la modificación de la conducta de ese tercero, aun cuando éste no sea apto para lograr ese fin. En este sentido, priva de todo objeto a la exigencia de abuso de poder de mercado del texto anterior del artículo 3º a) del DL 211 y que, hasta estos dos fallos, se había entendido como el requisito de que el acuerdo colusivo tuviera al menos la “aptitud objetiva” de afectar la competencia (Véase, AM Patagonia).

Bajo esta perspectiva se hace innecesaria la determinación del mercado relevante, y la consideración de los efectos reales o potenciales del acuerdo colusivo, convirtiendo a la colusión en ilícita per se.

El Ministro Muñoz, redactor de Farmacias, contribuye con una prevención en Explora, en que reitera la necesidad de acreditar el abuso de poder de mercado por parte de quienes se coluden. Con todo, señala que ello se daría en este caso por el hecho de que las empresas requeridas “exteriorizaron” una exigencia a Explora Chile S.A., con lo cual “consumaron” su actuar ilícito. La prevención no agrega, por tanto, un requisito adicional, en cuanto supone que el “abuso de poder de mercado” se configura por el solo hecho de intentar ejercer poder de mercado –aunque éste no se posea. De nuevo, si no es necesario acreditar que se posee poder de mercado, la determinación del mercado relevante deviene en irrelevante.

Así, bajo la doctrina de Explora, no parece haber dudas de que la colusión es un ilícito per se, aunque la aparente contradicción entre ese fallo y Farmacias puede generar dudas interpretativas. Considerando que la modificación del texto del artículo 3º a) del DL 211 facilita llegar a esta interpretación, es previsible que la jurisprudencia tienda hacia ese resultado, como por lo demás se insinúa en Farmacias.

El principal efecto de la instauración de una regla per se debiera ser procesal, en el sentido de hacer impertinente en los procesos por colusión toda referencia a la determinación del mercado relevante y a los efectos reales o potenciales de los acuerdos. Ello simplificaría y aceleraría enormemente los juicios por este tipo de ilícito ante el TDLC, lo cual sería una excelente noticia.

Contrato sobre el litio

Hoy La Tercera publica una carta que escribí junto a Francisco Agüero y William García sobre el litio. La pueden encontrar acá.

Nuevo libro: "New Competition Jurisdictions"

Acaba de ser publicado un libro editado por Richard Whish y Christopher Towley llamado ‘New Competition Jurisdictions: Shaping Policies and Building Institutions’ (acá).

El libro será muy valioso para quienes buscan más información sobre jurisdicciones "no tradicionales" (no USA o Europa). Varios de sus capítulos tienen un muy buen nivel. 

Mi disclaimer es que uno de los capítulos, sobre Carteles y Deterrence en América Latina, es de mi autoría... aunque no necesariamente se incluye entre los buenos!

Seminario sobre Fallo Castilla

Hoy estaré debatiendo con Ezio Costa, investigador de Regcom y Director Ejecutivo de FIMA, sobre el controversial fallo del proyecto Castilla.

El seminario es en la Universidad Alberto Hurtado (Almirante Barroso 10), a las 16:30 hrs. Hay que inscribirse al mail rmerino@uahurtado.cl

El afiche acá.

Updates de la última semana: farmacias y "my whereabouts"

Ha sido una semana crucial para la libre competencia chilena: al fin salió el fallo de la Corte Suprema en el caso farmacias (acá), en el cual, por primera vez en Chile, se aplica la multa máxima a un cartel. Con todo, más allá del tema específico, el fallo es muy interesante por diversas y variadas declaraciones en materia de derecho administrativo-económico sancionador, teoría de juegos, colusión, derecho penal, etc. En este blog comentaremos el fallo en los próximos días (espero que no “me agarre la máquina”, como ocurrió con los prometidos comentarios en CCS II). Mientras, los dejo con dos entrevistas sobre el tema hechas al "gurú" Agüero en radio Duna (acá) y en el DF (acá).

Por mi parte, acabo de volver de Sudáfrica, donde estuve presentando un paper en la 6a versión de la Conferencia anual sobre Competition Law, Economics and Policy in South Africa, organizada por la Competition Commission y el Instituto Mandela de la Wits School of Law de la Universidad de Witwatersrand, en Johannesburgh. El paper, en una versión preliminar (a la que le haremos varios cambios... los comentarios son bienvenidos), lo pueden encontrar acá.

La conferencia fue una muy grata experiencia. Compartí con varios delegados de agencias de competencia africanas, como Zambia, Namibia y Gambia, aparte de buena parte del "team local". Además, aprendí bastante de un sistema muy similar al nuestro en cuanto a sus instituciones (agencia + tribunal especializados), pero bastante diferente en cuanto a su legislación. A diferencia de la nuestra, la ley sudafricana describe en detalle las conductas y los tests que deben ser aplicados. Las consecuencias de esta crucial diferencia es lo que tratamos en el paper (escrito en conjunto con Mario Ybar, de la FNE, y Simon Roberts, de la CC de Sudáfrica), específicamente en materia de abusos de dominancia.

La discusión central de la conferencia se ha dado a propósito de los problemas procesales que tiene la Comisión. Como la legislación es detallada, deja menos espacio a la discrecionalidad y, por tanto, los hearings son demasiado extensos, se litiga cada detalle, y existen múltiples etapas en las cuales se repite la discusión de algunos aspectos (ante la Corte de Apelaciones en materia de competencia, primero; la Corte Suprema, después; y, eventualmente, el Tribunal Constitucional, que es la última instancia).

En Chile, en parte gracias al sistema y en parte gracias a la flexibilidad de nuestra ley, los procesos son bastantes más rápidos. Sin embargo, en Sudáfrica el análisis económico nos lleva ventaja. Aunque tienen muchos menos casos (en abusos; en carteles la historia es de un exito completo, del cual estamos a años luz aún), los análisis son mucho más profundos y las preguntas son las adecuadas. Por acá, si bien tenemos una regla general de "buen comportamiento" que se puede desprender de la jurisprudencia (que nosotros llamamos "prohibición de las restricciones irracionales a la competencia" en el paper), quedan muchos espacios vacíos que aún no han sido llenados.

El tema de fondo -que hemos discutido bastante- es cuál es el approach correcto en países en vías de desarrollo: pocos casos, pero lidiando con temas importantes, creando jurisprudencia y clarificando reglas (como en Sudáfrica); o muchos casos que permitan alcanzar un cierto estándar general de legalidad y lidiar con barreras de entrada, pero sin reglas realmente claras en el fondo (a la chilena). La pregunta es de política o estrategia, y depende, más que del Tribunal, de quienes presentan los casos. El vaso está medio lleno o medio vacío dependiendo de quién lo mire.

Spencer W. Waller visita RegCom

El director del Instituto de Estudios de la Competencia y los Consumidores (Institute for Consumer Antitrust Studies), Spencer Weber Waller visitó RegCom el día viernes 31 de agosto para compartir sus ideas acerca de los estudios que realiza actualmente (que se puede examinar en su perfil académico). El profesor Waller se encuentra visitando nuestro país, en el marco de la colaboración que realizan la Universidad Alberto Hurtado y la Universidad de Loyola-Chicago, como parte de la red jesuita de universidades.

Redes sociales ¿qué tienen que ver con la competencia?

El primer tema que tocó la conversación fue acerca de las relaciones del derecho de la competencia y las redes sociales. Si bien al comienzo suena inusual, el profesor Waller planteó la pregunta de si las redes sociales son tan poderosas económicamente, ¿Sobre qué están compitiendo? ¿Qué significa tener poder de mercado en las redes sociales? Waller explicó que, en esencia, las redes sociales proveen un servicio gratuito a los consumidores, quienes les proveemos de información personal. Luego, las compañías como Facebook, la venden a las compañías de publicidad y desarrolladores de software. Es en ese mercado que Facebook tiene poder de mercado, esto es, en el mercado de venta de datos personales. Este poder se ejerce pues no existen substitutos razonables a Facebook. Si bien hay otras redes, éstas no substituyen a Facebook, sino que se “agregan” a ella.

Este fenómeno no es nuevo, otras redes sociales han sido dominantes en el pasado (como Friendster o MySpace), pero han perdido esta calidad, por el surgimiento de otras redes que el público ha preferido. Entonces, el peligro, enfatizó Waller, es el abuso de este poder dominante de forma de impedir el surgimiento de nuevas tecnologías. Eso es, en esencia, lo que nos enseña el caso Microsoft, de 2001 y es eso lo que debe ser monitoreado por las autoridades de defensa de la competencia.

Gobierno Corporativo.

El segundo tema abordado en la conversación fue el de los gobiernos corporativos y cómo la teoría jurídica acerca de ellos puede enriquecerse con los aportes de la “teoría de los negocios” (business theory). El profesor Waller ha escrito acerca de cómo puede aprenderse de ella en materia de técnicas de cumplimiento, es decir, cómo operan los incentivos y cómo existe una relación directa entre el gobierno corporativo y rendimiento de la compañía.

Un ejemplo de lo anterior, explicó, se encuentra en la diferente manera de entender las fusiones entre empresas. Para el derecho de la competencia, la teoría es que las fusiones son, en principio, eficientes. Sin embargo, para la teoría de los negocios, las fusiones no tienen los resultados que se esperan. Normalmente producen pérdida del valor de las acciones y están motivadas por los incentivos de los administradores.

En relación con lo anterior, se plantea también el problema de los directorios entrelazados (interlocking directories). Sabemos que la § 8 de la Clayton Act prohíbe los directorios entrelazados entre competidores horizontales directos. La regla es de alcance estrecho, pero es fácilmente aplicable. Una vez constatado el supuesto, el entrelazamiento debe terminarse. Los problemas de interpretación, son pocos, aunque en mercados de tecnología se pueden presentar dificultades. Por ejemplo, ¿Son Google y Apple competidores?

A juicio de Waller, observando someramente la ley chilena, podría formularse un requerimiento basado en la hipótesis genérica del artículo 3º LDC, pero la carga probatoria es alta, pues deben definirse todos los elementos del ilícito, lo que resulta difícil.

También en relación con los gobiernos corporativos y las relaciones interempresariales, Waller tocó el problema de las asociaciones gremiales (trade associations). Sostuvo que en los Estados Unidos existe una línea jurisprudencial lo suficientemente fuerte como para entregar directrices de conducta claras a los agentes de la industria. Ahora bien, si los cumplen o no dependerá del ethos de la compañía. En Chile, comentó, pareciera que este es un problema bastante serio pues las asociaciones gremiales tienen una gran cobertura.

Políticas de cumplimiento

En lo que respecta al cumplimiento del derecho de la competencia (compliance), el profesor Waller sostuvo que los incentivos son trascendentales. Reconoció la gran ventaja de nuestra Fiscalía Nacional Económica al haber entregado unas directivas en materia de cumplimiento.

El problema es si existe suficiente conciencia (awareness) por parte de los ejecutivos en orden a identificar que las exigencias del derecho de la competencia forman parte del ethos de su cargo. Por ejemplo, ilustró que en Estados Unidos tuvieron que pasar sesenta años antes de que las normas sobre colusión fueran efectivamente aplicadas, y ochenta antes de que alguien fuera a la cárcel. Puso, además, el ejemplo de un ejecutivo británico que a pesar de haber pasado dos años en la cárcel, por haberse coludido, reconoció en una entrevista no tener conciencia de la ilicitud de su conducta.

Servicios en red e instalaciones esenciales

La conversación terminó con una reflexión acerca del actual estado de la jurisprudencia norteamericana acerca de la doctrina de las instalaciones esenciales. La postura dominante hoy en día, desde el fallo Trinko, es que la doctrina no tiene aplicación en el derecho de la competencia norteamericano.

El profesor Waller, en cambio, sostiene que si ponemos atención en los remedios que ha ordenado la Corte en una serie de casos resulta que la doctrina de las instalaciones esenciales sí tiene una historia en la jurisprudencia norteamericana. Sea que se le denomine monopolización, o negativa injusta a contratar, lo importante es que hay una regla de derecho que le da acceso igualitario a los competidores cuando existe una infraestructura que es importante para el funcionamiento del mercado.

En una referencia final a la industria de tecnológica, propuso la idea que, tratándose del software, se habla ya no de instalaciones esenciales, sino de interoperabilidad. A su juicio, esta idea está subyacente en las conclusiones del caso Microsoft.

Breve nota sobre compliance en Chile

Hace unos días fue publicada una (muy) breve nota que escribí para Bloomberg BNA (Prev. Corp. Liability, Current Report, 96), en la cual explico la nueva guía de compliance de la FNE y por qué ella implica un avance respecto de la visión que tanto la antitrust division del DoJ como la Comisión Europea tienen sobre la materia. Además, menciono los pocos casos que existen hasta ahora en el derecho chileno. 

La publicación es en inglés y, para quienes estén interesados, la pueden encontrar en ssrn aquí.

Comentario a STC 1863

Comentario a STC 1863. El test de constitucionalidad de las limitaciones al dominio.

A continuación, una columna de William García M., Investigador de RegCom. William es abogado, U. de Chile, Magíster en Derecho, U. de Chile, y LL.M. de NYU. Ha sido profesor de Derecho Administrativo en varias universidades, y previamente se desempeñó profesionalmente en el Tribunal Constitucional y en el Ministerio Secretaría General de la Presidencia (SEGPRES).

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional que acá se comenta provoca numerosas reflexiones. La presente columna se dedica, ante todo, a sintetizar el “test” aplicado a la norma legal impugnada. Luego, se analizan los argumentos fundamentales del fallo. Finalmente, se ofrece una perspectiva del futuro de la diferenciación entre limitaciones al dominio y expropiación.

§ 1

El 24 de julio del presente año, el Tribunal Constitucional resolvió acerca de la constitucionalidad de una de varias impugnaciones^[1] al artículo 41, inciso final, de la Ley de Caminos (DFL 850, de 1997, MOP), el que obliga a los concesionarios de distribución eléctrica a trasladar gratuitamente sus instalaciones adyacentes a caminos públicos, cuando sea ordenada por la Dirección de Vialidad del MOP.

Al hacerlo, el Tribunal fijó la opinión de la mayoría de sus integrantes, redactada por Carlos Carmona, sobre las condiciones de legitimidad de las limitaciones a la propiedad privada.

El Tribunal, en su c. 35º desarrolla su test^[2] para determinar la legitimidad de las limitaciones al dominio. Para ser constitucionales, éstas (i) deben ser mesuradas y razonables; (ii) no deben desnaturalizar otros bienes jurídicos; (iii) deben ser coherentes con la función pública que cumple la actividad sujeta a la limitación; (iv) pueden ser más intensas si la actividad tiene privilegios o si recibe beneficios; y (v) no deben importar privaciones o afectar el núcleo del derecho (c. 35º, con numerosas citas a su jurisprudencia pasada).

Cabe destacar que este test es de tipo material. En STC 1669 el Tribunal ya había resuelto acerca de los requisitos formales de las limitaciones, admitiendo una reserva legal relativa^[3].

En concreto, el test es aplicado a la norma impugnada en los cc. 50º-60º, concluyendo que la orden administrativa de la Dirección de Vialidad del MOP de trasladar las redes de distribución de electricidad no resulta inconstitucional.

Esta conclusión fue unánime, aunque el ministro Venegas redactó una prevención, la que hacen suya también los ministros Raúl Bertelsen (Presidente) y Enrique Navarro Beltrán.

§ 2

Los argumentos usados por el Tribunal son de gran importancia para el futuro de la regulación económica. En efecto, la sentencia utiliza un análisis dogmático de la norma impugnada y de las alegaciones utilizando los conceptos propios de la disciplina del derecho administrativo.

En primer lugar, define a los caminos públicos y su faja adyacente como bienes públicos, que no son susceptibles de propiedad, sino de uso por los particulares, el que puede ser común o exclusivo. Además, en cuanto bienes públicos, la Administración actúa sobre ellos ejerciendo potestades públicas mediante sus órganos, en este caso, la Dirección de Vialidad del MOP (cc. 8º-11º).

En segundo lugar, caracteriza la situación de los concesionarios de distribución eléctrica como sujetos, además de su concesión, a un permiso de uso de un bien nacional de uso público, esto es, la faja adyacente al camino público. Esta particular situación les da derechos (c. 16º) y le impone obligaciones o deberes (c. 17º), situando las cuestión no en el terreno de las libertades, sino de los intereses generales.

En tercer lugar, este mismo carácter “mixto”, activo y pasivo la vez, permite al Tribunal fundar dogmáticamente la decisión en el título de intervención de la función social de la propiedad^[4] (cc. 38º-49º, en relación a c. 59º).

En cuarto lugar, el Tribunal precisa que el bien jurídico que resguardan las limitaciones al dominio es entonces el goce colectivo de un bien nacional de uso público, es decir, el “interés general” de la Nación (cc. 45º-49 y 52º-56º), como elemento de la mencionada función social.

Por último, llama la atención el uso que hace el Tribunal de la doctrina de la confianza legítima.^[5]  La opinión de mayoría rechaza la alegación de la doctrina en el caso concreto, pero al hacerlo señala sus contornos. Reconstruyendo, a contrario sensu, el c. 32º podemos decir que esta doctrina sería aplicable en primer lugar, sólo en contra de actos administrativos, en segundo lugar, sólo si existe una abundante prueba y, en tercer lugar, sólo cuando opera un cambio repentino de régimen. En cualquier caso, ésta corresponde a una evolución si se compara con su antigua doctrina de los derechos adquiridos.

§ 3

En nuestra Constitución el derecho de propiedad privada admite una gran intervención pública. Ante todo, es un derecho que casi no tiene una entidad previa a la configuración legislativa (pues la ley puede “establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”). El legislador es libre para delimitarlo originariamente. Luego, encima de ese núcleo, el legislador puede imponer “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. Finalmente, el derecho admite su completa privación mediante la técnica de la expropiación.

Ante esta trilogía de delimitaciones, función social y expropiación^[6] resulta un problema práctico de la mayor importancia distinguir entre las limitaciones a la propiedad derivadas de la función social y la expropiación, marcadamente por el hecho que éstas últimas dan derecho a indemnización. De ahí arranca el interés por las denominadas “expropiaciones regulatorias”^[7].

El Tribunal confía, aparentemente, en una distinción de grado o intensidad entre limitación y expropiación, de manera que corresponderá a él determinar, caso a caso, cuándo una limitación a ido tan lejos que se transformará en expropiación.

Esta aproximación casuística puede verse en c. 34º, en que enumera las limitaciones que ha admitido en su jurisprudencia y en c. 35º, en que enuncia manifestaciones de la “mesura y razonabilidad” como estándar de legitimidad. Del mismo modo, en c. 44º y 45º, el Tribunal resalta que a él corresponde precisar hasta dónde la ley puede limitar el derecho de propiedad o imponerle obligaciones, así como determinar si determinada regulación se ajusta o no a alguno de los títulos de intervención propios de la función social (intereses generales de la Nación, seguridad nacional, utilidad y salubridad públicas y conservación del patrimonio ambiental).

El problema de esta perspectiva es que los estándares de control para analizar las limitaciones del dominio y la expropiación no serían distintos.

Precisamente por ello, llama la atención que el Tribunal insinúe que existe una diferencia conceptual o, si se quiere, cualitativa entre limitaciones al dominio y expropiación al afirmar en el c. 60º que, en el caso concreto, no hay privación del dominio porque “no hay un desplazamiento patrimonial”.

En el futuro, el Tribunal tiene la oportunidad de ahondar en este criterio, que es el aceptado en el derecho comparado^[8], para así completar la distinción dogmática entre limitaciones al dominio y expropiación, en cuanto intervenciones públicas en la propiedad que se deben someter a estándares de control diferenciados.

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[1] En idéntico sentido pueden verse STC roles 1986, 1991, 1992, 1993-2043-2077-2078-2079 (acumulados) y 2079.

[2] García García, José Francisco. “El Tribunal Constitucional y el uso de ‘tests”: una metodología necesaria para fortalecer la revisión judicial económica”, en Rev. chil. derecho [online]. 2011, .38, n.1 [citado 2012-08-20], pp. 101-138 .

[3] En STC 1669 - en que se revisó la constitucionalidad de un conjunto de disposiciones que facultan a los municipios para ordenar el soterramiento de las instalaciones eléctricas - la mayoría rechazó la acción, pero una minoría integrada por los ministros Marcelo Venegas Palacios, Enrique Navarro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado opinó que los preceptos impugnados infringen la reserva legal del artículo 19 Nº 24.

[4] Cordero Quincazara, Eduardo. “De la propiedad a las propiedades: La evolución de la concepción liberal de la propiedad”. en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2008, n.31 [citado 2012-08-20], pp. 493-525.

[5] Juan Lorenzo de Membiel, El principio de confianza legítima como criterio ponderativo de la actividad discrecional de la administración pública, en Revista de Administración Pública, Nº 171, 2006, pp. 249-263

[6] Aldunate Lizana, Eduardo. “Limitación y expropiación: Scilla y Caribdis de la dogmática constitucional de la propiedad”. en Rev. chil. derecho [online].  2006, vol.33, n.2 [citado 2012-08-20], pp. 285-303 .

[7] Delaveau Swett, Rodrigo. “La Regulación Expropiatoria en la Experiencia Norteamericana” en Rev. chil. derecho [online]. 2006, vol.33, n.3 [citado 2012-08-20], pp. 411-438 .

[8] Nieto García, Alejandro. “Evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa” en Revista de Administración Pública, Nº 38, 1962 , págs. 67-124