Televisión Digital: una propuesta incompleta

Termina el año 2008, casi hemos llegado a 50,000 visitas en este , y Libertad y Desarrollo emite un último comentario del proyecto de ley sobre televisión digital (acá, Temas Públicos). En conclusión "El proyecto presentado no avanza en el sentido correcto, fundamentalmente porque no reconoce cabalmente la posibilidad de crear derechos de propiedad de uso del espectro radioeléctrico. Adicionalmente, deja otros temas sin resolver."

Disuasión de entrada vía subastas: ¿Free riding o Colusión?

El tema de la colusión en licitaciones está de moda. Podemos decir que la "llevó" el año 2008.

De ahí el interés en el reciente paper de Gabriel Fernández y Julio Peña, sobre colusión en licitaciones repetidas de cuotas de pesca ("Disuasión de entrada vía subastas: ¿Free riding o Colusión?").

• Este trabajo analiza la ocurrencia de disuasión de entrada, y la posibilidad de colusión entre las firmas incumbentes para lograr tal fin, en la serie de subastas anuales de derechos de pesca para Bacalao de profundidad (Dissostichus Eleginoides), ocurridas en Chile a partir de inicios de los 1990s. En dos de las subastas consideradas se observó intento de entrada, infructuoso en ambos casos, por parte de un nuevo entrante. Se analiza la posibilidad que las firmas ya establecidas hayan usado estrategias no coordinadas de disuasión de entrada, o bien se hayan coludido para lograr dicho objetivo. Para ello se desarrolla un modelo de competencia en dos etapas, distinguiendo entre rivales incumbentes y potenciales entrantes. En la primera etapa se adquieren derechos de pesca vía subasta tipo inglesa, los que en una segunda etapa permiten competir en un mercado Cournot. Se modela la venta secuencial de múltiples derechos de pesca considerando información perfecta entre los participantes en cada subasta. La posible entrada de un nuevo rival se analiza en función del número de rivales ya establecidos, los costos de entrada, las toneladas de pesca en cada derecho subastado y el número de derechos en venta."

Más plazo para observaciones a procedimiento de fusiones

El TDLC anunció que ha ampliado el plazo para formular observaciones y comentarios a a su Proyecto de Auto Acordado sobre la información que debe aportarse en procedimientos no contenciosos de control preventivo de operaciones de concentración.

El plazo se ha ampliado hasta el día 10 de enero. Del 2009.

Discriminación de Precios sin Poder de Mercado

El CEP nos ofrece otra interesante traducción de un paper, esta vez, de Michael E. Levine, que trata sobre, bueno, la discriminación de precios cuando no hay poder de mercado. En síntesis,

• "Políticos, reguladores y analistas de la legislación antimonopolio han utilizado frecuentemente la presencia de la discriminación de precios como indicador de poder de mercado. Suelen estar motivados por las presiones políticas que ejercen los compradores afectados por el más alto de los precios discriminatorios para que se regule esta situación o se apliquen sanciones antimonopolio en las industrias donde se discriminan precios. La justificación para actuar de esa manera la encuentran en modelos económicos donde se equipara la desviación del costo marginal con el poder de mercado. En el caso inusual de que los costos sean completamente separables, esta postura puede resultar válida. Sin embargo, en la mayoría de los casos los bienes y servicios del mundo real son producidos bajo condiciones en que los costos (hundidos o no), como los de investigación y desarrollo (I + D), publicidad, producción o distribución (como por ejemplo las instalaciones comunes), son compartidos con otros productos. Bajo estas condiciones comunes, las empresas cuya capacidad para generar rentas monopólicas se ve limitada por la competencia adoptarán la discriminación de precios como la estrategia óptima para repartir los costos comunes entre los compradores. Si bien es cierto que lo anterior permite muchas veces aumentar el bienestar (ventaja de la que, según sugiere la tarificación de Ramsey, gozan algunos monopolistas), ello no es evidencia de que el poder unilateral o colusivo afecte la cantidad producida por la industria, condición que constituye la esencia de los conceptos de “poder monopólico” o “poder de mercado”. Una versión de la discriminación de precios también puede emplearse para recuperar los costos hundidos en un ambiente competitivo, aportando así una solución al problema de la “competencia destructiva” que ha proliferado en la economía regulatoria desde fines del siglo 19 hasta las postrimerías del siglo 20. Esta visión de la discriminación de precios sirve, asimismo, para explicar y justificar la práctica de la fijación de precios de red, que ha sido tildada de predatoria. Por cierto que se puede recurrir a la discriminación de precios para facilitar y preservar el poder de mercado. Pero si bien algunos vendedores que discriminan los precios pueden generar rentas monopólicas, esta práctica por sí sola no constituye evidencia de poder de mercado y no debería aducirse para justificar una intervención regulatoria."

¿Competencia o competitividad?

Carlos Osorio titula así una columna en la que analiza los efectos del rechazo a la fusión de D&S con Falabella por el TDLC y el ingreso de WalMart a Chile. Usando analogías al caso de Fonterra en Nueva Zelandia (creación de un cluster lácteo, que creo fue una excepción autorizada por ley a las normas de libre competencia), concluye que... (continuar acá)

El "modus operandi" del Fiscal Económico

El latinazgo modus operandi (forma de operar) se utiliza comúnmente para referirse a la forma de actuar de un delincuente, no de la Administración.

Pues, el penúltimo número de Qué Pasa trae un artículo sobre el "M.O." de la Fiscalía Nacional Económica.

¿Cómo va la reforma al DL 211? Escucha a tus senadores!

Acá pueden escuchar el avance del proyecto de reforma al DL 211, de parte de los propios senadores integrantes de la Comisión de Economía del Senado.

PS: Feliz Navidad, lectores!

Regalos Navideños: rarezas regulatorias y competitivas

Prosiguiendo con los saludos navideños, hemos encontrado algunos "regalitos" que podemos adelantar a nuestros lectores para sus respectivos pesebres/pinos pascueros para Nochebuena y Navidad.

Y son verdaderas rarezas.

El primero es un estudio encargado a Aldo González, allá por el 2002, en el cual analizaba las ventajas de la "delación compensada" ("Informe Sobre la Aplicación de Programas de Amnistía al Control de Carteles").

Ciertamente, un antecedente del proyecto de ley que hoy se discute en el Congreso.

El segundo regalo es un curioso y breve comentario de un anteproyecto de ley, que nunca fue: La llamada "Ley Larga" del sector eléctrico.

Recordemos, ya tenemos dos "leyes cortas" (Leyes 19940 y 20018) -y una "tercera", hoy en tramitación. Pero antes, allá por el 2000/2001, hubo una "Ley Larga". Y ante la duda/duplicidad de proyectos, ley corta.

Pues bien, el anteproyecto de ley larga, la que contemplaba una "Bolsa de Energía" y un "Operador del Sistema", contenía normas sobre compensaciones en épocas de racionamiento eléctrico. Y de ese artículo (ex "99 bis"), nace esta glosa de Ronald Fischer: "Comentarios sobre las reencarnaciones del Art. 99° bis del DFL 1".

Un tercer "regalo", ahora del sector "teleco", es otro anteproyecto de reforma legal a la Ley de Telecomunicaciones, esta vez elaborado por Leonardo Mena.

¿De ahí habrán nacido conceptos como "simultaneidad de procedimientos tarifarios", "simetría tarifaria"?

PS: Todos los regalos provienen del renovado sitio web del Ministerio de Economía, www.economia.cl y su centro de documentación (link sobre regulación).

Merry Christmas!

Les deseo a todos nuestros lectores (y especialmente al "blogger-guru" Francisco) una muy feliz navidad y un mejor 2009.

Y acorde con la fecha y el estilo del blog, aca va un regalo (en ingles): una "trivia" preparada por la autoridad de competencia canadiense para ayudar a las empresas a entender las obligaciones que tienen bajo el derecho de la competencia.

Muy de moda esto de las agencias "didacticas" (recuerden el video sobre carteles y leniency de la autoridad holandesa). Alguna idea para nuestra Fiscalia? Que tal "el Fiscal de la Querencia"?

Javier

Cuando falla el "timing" de una fusión

Ayer, después de la conferencia del Dr. Lianos, en lo que sería el after-colloquium, comentábamos con algunos colegas la situación mundial de fusiones en época de crisis, y señalamos que lo que pudo fallar en la fusión D&S-Falabella fueron "los tiempos".

Es decir, quizás otro gallo cantaría hoy a una operación similar.

Éjale: hoy se suspende la transacción de las acciones de D&S por rumores de fusión o adquisición.

Dos columnas sobre competencia y regulación

Dos columnas publicadas en los medios versan sobre regulación y competencia.

La primera, de doña Claudia Halabí, llamada "La difícil defensa al libre mercado" discurre sobre el requerimiento de la FNE a las farmacias, los medios de prueba y los mercados oligopólicos.

La segunda, de Mario Papi (Presidente del Directorio de TVN), se titula "Regular o no regular", y comenta la regulación en mercados formales e informales. Citas a Montesquieu y J Stiglitz. Conceptos sobre la regulación "democrática y participativa". Buena idea, pero en la práctica, usualmente la regulación infra-legal no es participativa. Después de leer la columna, no me quedó claro si Papi opinó sobre la nueva regulación de la televisión.

"Primer Informe sobre Criterios y Conceptos utilizados por el (TDLC)"

Un exhaustivo documento de trabajo, llamado "Primer Informe sobre Criterios y Conceptos utilizados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia", elaborado por Richard Peña, del CLCUC recopila conceptos usados por el TDLC desde su creación (2004) hasta enero de 2007. En síntesis:

• "El presente informe tiene la particularidad de examinar la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la luz de los criterios que dicho organismo ha empleado en las decisiones que desde el comienzo de su funcionamiento ha emitido hasta la fecha. Asimismo, debido a que las sentencias y resoluciones del Tribunal no han cesado de emitirse ni cesarán para el futuro, este primer informe se encuentra actualizado al mes de enero de 2007, lo que nos permite dar origen (durante el año 2008) a otro documento de las mismas características pero con todos aquellos casos que durante el año 2007 se lleguen a conocer y de los cuales emanen criterios y conceptos nuevos o se reafirmen los ya existentes. Finalmente, este trabajo consta de una división entre “Criterios y Conceptos Jurídico-Procesales” y “Criterios y Conceptos Jurídico-Económicos”, organizados ambos en orden alfabético entre los que se podrá encontrar fácilmente el que se busca acudiendo al índice principal del informe."

Esperamos usarlo, para evaluarlo!

¿Valió la pena? Diez años empresas sanitarias privatizadas

El Mercurio de hoy analiza si valió la pena (fiscalmente) la privatización del sector sanitario en Chile. Artículo, acá. Y uno puede creer que sí.

Para el fin de semana: el cartel de las velas

Una excelente nota del NYT sobre el cártel de la parafina.

Conferencia UChile: Dr. Ioannis Lianos

El próximo jueves 18 de diciembre se realizará en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la Conferencia “Judging economists: economic expertise in competition law litigation. A European perspective”, que dictará el Dr. Ioannis Lianos, profesor del University College London.

Este acto académico se realizará a las 18.30 horas.

S.R.C.: 9785200 - 6529080

¡Allá nos vemos!

Colusión de farmacias (con publicidad)

La principal noticia de los diarios chilenos (hoy) es la acusación formulada por la FNE en contra de las cadenas de farmacias Salcobrand, Ahumada y Cruz Verde [que cuentan con cerca de un 90% de participación de mercado chileno], por un alza concertada de precios -colusión- de diversos medicamentos efectuadas entre fines del año pasado y comienzos de este año. [El requerimiento de la FNE, acá.]

Sospecho que algo así, era esperable, pues el año pasado fue famoso por la guerra de precios a que llegaron las mismas empresas requeridas. Incluso una llegó a ofrecer el segundo producto "a un peso". Pero, esa (posible) práctica predatoria no fue objeto de reproche por la FNE. Ahí, imagino, los consumidores ganaron. Lamentablemente, el requerimiento no contiene información de los precios / costos antes de la época del "concierto"....

• "los efectos de esta guerra se tornaban en extremo preocupantes para sus tres actores, pues los márgenes seguían reduciéndose e incluso comenzaban a ser negativos respecto de muchos productos, poniendo en duda los reales beneficios de esta situación para un eventual vencedor, en comparación, claro está, con los beneficios de la colaboración.", FNE dixit.

La Fiscalía pide la multa máxima -unos 14 millones de dólares, a cada empresa-, así como que quede sin efecto un contrato entre Salcobrand y Socofar por el cual ésta provee a aquella de medicamentos genéricos. Destaco que la FNE pida al TDLC algo así como

• "Que se ordena, a cada una de las requeridas, abstenerse de contar entre sus ejecutivos con personas que tengan alguna injerencia en la propiedad o la administración de las otras requeridas o sus personas relacionadas, debiendo imponer a quienes actualmente tengan tal injerencia, su inmediata y absoluta desvinculación de aquellas empresas, bajo responsabilidad de la respectiva requerida".

Es decir, que las empresas requeridas echen a algunos de los gerentes ("desvinculen", en términos futbolísticos) que tengan "alguna injerencia" en la propiedad o administración de otra requerida. Es decir, evitando una suerte de "interlocking". Como sea, es una petición para aumentar el desempleo. Respecto a las "personas relacionadas", al menos tengo mis dudas de su utilidad.

Además, hace unas semanas, la misma FNE había requerido a diversas agencias publicidad por concertarse para boicotear licitaciones del Metro de Santiago, la Universidad Diego Portales y Transbank. Dicho requerimiento, acá.

Consulta pública: Proyecto de Autoacordado sobre Información en Concentraciones

El TDLC ha abierto un período de observaciones -consulta pública- para un "proyecto de autoacordado" sobre la información que debe aportarse en procedimientos no contenciosos de control preventivo de operaciones de concentración.

En otras palabras, la información mínima que debe -o aquella que puede- contener una consulta sobre una fusión u operación de concentración.

Felicitamos el hecho que un Tribunal de la República se abra a la participación de la comunidad, lo que demuestra un ánimo saludable en nuestras instituciones.

Señala el TDLC en su pagina web que:

• "El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pone en conocimiento público un Proyecto de Auto Acordado sobre la información que debe aportarse en procedimientos no contenciosos de control preventivo de operaciones de concentración, a fin de que la comunidad académica, profesional y empresarial -así como cualquier otro interesado-, puedan hacer llegar sus comentarios, opiniones y sugerencias respecto del texto.
  
• Todas las observaciones deberán remitirse vía correo electrónico, en formato Word, a info@tdlc.cl a partir de hoy y hasta el día 26 de diciembre de 2008.
  
• Los textos que se envíen en el período señalado podrán ser publicados por el TDLC en este portal."

El autoacordado es necesario y contiene materias que resultan indispensable para entender de qué se tarta la operación. Enfocado a los "consultantes", no debe perderse de vista que en este procedimiento también pueden participar terceros, respecto de los cuales sus presentaciones pueden ser escuetas, imprecisas o derechamente tendenciosas. El proyecto de autoacordado no les impone cargas ni deberes a estos actores.

Puede ser la primera observación...

Edelmag: "servicio público" y competencia

Hace un tiempo Nicolás Rojas comentó acá la sentencia del TDLC en el caso "Edelmag". Gran debate (para este blog).

Pasó el tiempo y hace unos días se resolvió la reclamación, confirmándose el fallo del tribunal a quo. No queríamos dejar pasar la oportunidad de comentar algunos aspectos de la sentencia de la Corte.

Desde ya, debemos resaltar el considerando 10°, que va así:

• "valga considerar que la sentencia del H. Tribunal, en los motivos vigésimo primero y vigésimo segundo, precisó, en torno a las conductas imputadas como ilícitos contrarios a la libre competencia, que el sólo incumplimiento del contrato y de las bases de licitación no configurarían por sí sólo una infracción al artículo 3° del D.L. 211, pero, que la relación entre la empresa requerida y los consumidores finales no nace del acuerdo contractual, y siendo la requerida la única proveedora de energía eléctrica en la zona, el aumento de tarifas a los consumidores finales, distinto al que permitían las bases de licitación, es una materia sobre la cual ese Tribunal debe pronunciarse.
  De ello se sigue que el fallo reclamado deja claramente establecido que su pronunciamiento no se dirige a determinar si hubo o no un incumplimiento contractual de parte de la empresa requerida respecto de su contraparte, esto es el Gobierno Regional de Magallanes, sino, y tal como lo expresa en su motivo vigésimo cuarto, a establecer si el incremento de precios se encuentra justificado en razones de mercado, o, por el contrario, corresponde a un abuso de posición monopólica, situación esta última, que por no ser regulada en forma legal, se debe determinar a la luz de lo establecido en el anexo Nº 2 de las Bases de Licitación por las cuales se le adjudicó el servicio de distribución eléctrico en la localidad de Puerto Williams, el que, por lo demás, reviste el carácter de servicio público, y que constituye la única limitación al poder monopólico que vía concesión le fue otorgado a la requerida."

Primero, destacamos que la Corte se haya hecho cargo del argumento que comentaba Nicolás, relativo al incumplimiento del contrato. Y si el alza de precios se justifica "por razones de mercado" (¿cuál mercado?) o un abuso de posición dominante.

Ahora bien, a diferencia de lo expuesto en la motivación, creemos que sí existe una relación jurídica entre los usuarios y Edelmag: hay un contrato de suministro, regulado supletoriamente por la legislación de protección del consumidor [ya comentado]

Segundo, se reconoce que este caso es una situación "no regulada en forma legal", como habíamos comentado a la opinión de Nicolás. Pero acá puede haber un error: calificar al servicio prestado por Edelmag como distribución eléctrica que "reviste el carácter de servicio público".

Así, como en otras ocasiones, empresas que no prestan un servicio público, "salen trasquiladas" , con una aplicación del impreciso concepto de "servicio público". Casos como Norgener, en su momento ("servicio público material") o Ibener, ante el Tribunal Constitucional, evidencian -aparentemente- alguna incomprensión del concepto.

Como sea, el mote de "servicio público", en Edelmag, no es procedente. No porque Edelmag sea, que es una distribuidora concesionada en algunas localidades, en la cual el decreto de concesión le impone un deber de dar servicio, pero delimitado geográficamente. Afuera de ese linde, no hay servicio público. En la localidad de Puerto Williams, Edelmag era una empresa eléctrica que realizaba un "servicio privado", territorio geográfico en el cual no está forzada a atender a los potenciales usuarios. Al menos, no legalmente (claro, no conocemos el "contrato" con el Gobierno de Magallanes).

Acá pareciera haber otra imprecisión, al afirmar que "vía concesión" se otorgó un poder monopólico: ciertamente, no es una concesión de servicio público, las cuales las otorga solamente el Ministerio de Economía. No podía otorgarlas el Gobierno Regional [y sobre eso ya hemos escrito]

Hasta ahí respecto a esta "publificación" de Edelmag.

Tercero, se consideró que Edelmag obtuvo rentas sobrenormales (cons. 15°), al cobrar un monto superior al mero traspaso del mayor costo del impuesto de combustibles.

Cuarto y final, es notable el razonamiento efectuado respecto de la discrecionalidad en la determinación de la cuantía de la multa, ligado con la insuficiente motivación del TDLC sobre ese aspecto y el debido proceso (cons. 18°):

• "los basamentos tenidos en consideración para la determinación de la cuantía de la multa en el fallo que se reclama no contienen un mayor desarrollo de los elementos enunciados en el párrafo anterior, por lo que la aplicación de la misma aparece construida casi como una facultad discrecional, sin suficientes motivos, razones y circunstancias sobre los parámetros para la fijación del monto de las sanciones. El desarrollo de tales razonamientos es necesario para el logro de un debido proceso, entendido tanto en su dimensión formal o adjetiva como en su extensión sustantiva o sustancial; sobretodo, considerando que esta última se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad, de manera tal que permita también a las partes procurar una adecuada y clara defensa e interponer los debidos recursos;"

(Percepción) de Acceso a la Información

Ayer se informó sobre los resultados del Barómetro de acceso a la información, que anualmente revisa la percepción de los periodistas chilenos de cómo diversos órganos, públicos y privados, informan. No es, por cierto, una publicación que evalúe la agilidad de la administración Pública para responder solicitudes de información. Nah.

Ahora, lo interesante es que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es uno de los órganos mejor evaluados del país (3er. lugar). Mucho más abajo, las "empresas sanitarias" (15°); seguidas de mi ex empleador, la Comisión Nacional de Energía (16°, avanzando 14 lugares). Más abajo, las "empresas eléctricas" (21°). En los últimos lugares, las "empresas de telecomunicaciones" (17°). Y, la peor de todas, las "empresas de gas".

Pues bien, justo ayer el TDLC publica un nuevo auto acordado, "sobre reserva y confidencialidad de la información en los procesos", el que demuestra una larga reflexión sobre la materia.

Entonces, veremos cómo cambia la percepción del acceso de la información.

Competencia entre diplomados sobre Competencia

Por fin! La competencia del programa de la Universidad de Chile para el 2009, publicado acá hace unos días, es este otro programa, de la Universidad Católica (Diplomado en Competencia). Es un programa interesante, que discurre en asuntos de competencia y regulación. Como este blawg. Esperamos que lo recomienden como "lectura complementaria"...

En materia de profesores, es un buen lote de académicos. Algunos nombres se repiten, pero no el mío. Les deseamos suerte.

"¡Bajan las tarifas!"

Cada cuatro años, todos bailan. Es decir, hay una fijación de tarifas para toda la industria de distribución eléctrica (concesionada). La última vez, fue por el cuadrienio 2004-2008. Y ahora, toca 2008-2012. Es decir, en esta ocasión entraremos a los 30 años desde la dictación de la Ley Eléctrica de 1982.

¿Y qué pachó? El comunicado de la CNE da algunas "luces" sobre cómo vino la mano. Por cierto, falta la toma de razón de Contraloría.

Ya veremos. Como dato adicional, con esta ocasión se fijan también los valores de los servicios asociados al suministro eléctrico y de los peajes de distribución.

"Evitemos subsidios en telecomunicaciones"

Es el "llamado" de Luis Hernán Paúl en materia de cargos de acceso de telefonía móvil.

Así, quien llama, paga (barato).

Diploma en Derecho de la Libre Competencia e Industrias Reguladas

Para el 2009 se ha anunciado la realización de un nuevo Diploma de Postítulo de Derecho de la Libre Competencia e Industrias Reguladas, a ser impartido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

El Diploma -de 6 meses de duración- es dirigido por Domingo Valdés.

En el cuerpo docente es de primer nivel.

Incluye a Enrique Barros Bourie, Pablo Bello Arellano, Felipe Bulnes Serrano, Andrea Butelmann Peisajoff, Sebastián Castro Q, José Tomás Errázuriz Grez, Fernando Fernández, Jorge Grunberg Pilowsky, Claudio Lizana, Felipe Irarrázabal Philippi, Pedro Mattar Porcile, Cristián Maturana Miquel, Tomás Menchaca Olivares, Joaquín Morales Godoy, Enrique Navarro Beltrán, Nicole Nehme Zalaquett, Boris Santander, Alfonso Silva C., Jorge Streeter Prieto, Domingo Valdés Prieto, Javier Velozo Alcaide, Enrique Vergara Vial y este servidor (auto-bombo)

El Programa está disponible acá.

El programa tiene 25 cupos, a los cuales se deben postular ante el Centro de Estudios en Derecho Informático, entre el día 30 de octubre de 2008 al 24 de abril de 2009. Además, se ha considerado un descuento del 20% del arancel para todos quienes se matriculen antes del 30 de diciembre de 2008.

Reformas televisivas

El reciente envío de dos modificaciones a la regulación legal de la televisión en Chile -ley del CNTV y Ley de TVN- han despertado el interés de los especialistas en la materia.

Uno, por cierto, es Lucas Sierra, quien hace pocos días opinó sobre la materia en el Decano. Hay progresos y retrocesos. Y augura una futura cadena nacional de televisión. Muy setentero. Y ochentero. Sospecho que, de haber, cambiaré el canal (si puedo).

Otra opinión es de Libertad y Desarrollo, a través de su penúltimo Temas Públicos. Este centro de opinión es más cáustico con la reforma: sólo avisora retrocesos y sospecha un notable aumento del dirigismo en la regulación de la televisión...

Y es muy probable que para cuando la reforma esté aprobada, veamos TV por youtube.

"y no procederá ninguna clase de recursos"

Una de las modificaciones introducidas en la Ley Eléctrica el año 2004, fue la creación de una institución llamada "Panel de Expertos", para resolver controversias entre actores del sector eléctrico. A veces, en procedimientos administrativos, en otras ocasiones, entre particulares. Su competencia se amplió con la Ley 20.257 (sobre ERNC) y con algunas modificaciones reglamentarias.

Un elemento criticable a este organismo es que la Ley léctrica afirma que, respecto de su decisión, "no procederá ninguna clase de recursos, jurisdiccionales o administrativos, de naturaleza ordinaria o extraordinaria".

Podría creerse que es un "adiós" al control judicial. Escasa accountability.

Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, conociendo respecto del proyecto de ley sobre operación de embalses frente a alertas y emergencias de crecidas y otras medidas que indica (Boletín 5081-11), y que establece una norma de idéntico tenor al artículo 211 de la LGSE, razona en el siguiente sentido:

• "Que, siguiendo el principio de buscar la interpretación de las normas que permita resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución, este Tribunal considera que el precepto transcrito en el considerando anterior es constitucional en el entendido de que no priva, en caso alguno, a las partes, del derecho a hacer uso de las acciones y vías de impugnación que tienen su fuente en la Carta Fundamental respecto de la decisión del panel de expertos acerca de la indemnización a que se refiere el precepto, incluído el recurso de queja;"

Ya habíamos comentado, hace un tiempo (acá) respecto al ejercicio del recurso de protección en contra de decisiones del Panel (fallo que desecha el argumento de la "inimpugnabilidad", acá).

Día de la Competencia: Páginas sociales

Para mañana quedan los comentarios del 6° Día de la Competencia. Hoy andamos con "resaca" de tanto celebrar, que en la FNE, el TDLC...

Ahora, "las sociales":

En la foto, souvenirs que entregó la FNE a los particpantes (unas 500 personas). Pendrive, lápiz, block, con "logo institucional". Confíamos en su adquisición usando "Chile compras" (hoy, "Mercado Público")

Foto general del recinto. A su izquierda, de espalda, Ministro del H. TDLC.

En la foto, de espalda, dos altos funcionarios de la FNE, de la División económica y de la División Legal.

¿Qué es lo relevante? El mercado...

Hace un par de semanas se publicó esta columna en Capital, de José Luis Prieto, llamada "¿Ámbito relevante o mercado relevante?", en la línea de lo que había expuesto en la Jornada de Libre Competencia 2008.

Eché de menos algo sobre "efectos de portafolio", que supongo será para la próxima columna...

Obama, la competencia y la regulación

Los estadounidenses escogieron como Presidente a Barack Obama. Los felicitamos. Es un -aparente- líder inspirador, que, además, deberá ser reparador. Muchas expectativas, muchas esperanzas. Ojalá no defraude.

Recordemos que hace cuatro años, ese pueblo re-eligió a George W Bush.

Por cierto, el presidente electo era profesor de derecho en la Universidad de Chicago. Acá abajo va una de sus famosas fotos, haciendo una de sus clases.

Lo notable es que en la pizarra tiene escrito "utilities", que es como se conoce en inglés a los "servicios públicos regulados".

Algo debe saber. Por lo demás, fue editor del Harvard Law Review.

Como sea, Obama hace tiempo tiene un programa en materia de libre competencia (statement ante el American Antitrust Institute) y regulación de la energía.

No en vano, es Demócrata, lo que implica énfasis distintos.

Veamos:

• "When it works well, capitalism is great for consumers. Firms compete to cut prices and improve the customer experience, and consumers have plenty of alternatives, so they are not vulnerable to corporate greed or incompetence. Most of the time, American business enthusiastically participates in this win-win system.
• Antitrust is the American way to make capitalism work for consumers. Unlike some forms of government regulation, it ensures that firms can reap the rewards of doing a better job. Most fundamentally, it insists that customers—not government bureaucrats, and not monopoly CEOs—are the judges of what best serves their needs. America has been a longtime leader in antitrust, and our antitrust rules and institutions have often served as models for other countries wanting to make capitalism work for consumers. At home, for more than a century, there has been broad bipartisan support for vigorous antitrust enforcement, to protect competition and to foster innovation and economic growth."

¿Críticas a G W Bush? ¡You betcha!

• "Regrettably, the current administration has what may be the weakest record of antitrust enforcement of any administration in the last half century. Between 1996 and 2000, the FTC and DOJ together challenged on average more than 70 mergers per year on the grounds that they would harm consumer welfare. In contrast, between 2001 and 2006, the FTC and DOJ on average only challenged 33. And in seven years, the Bush Justice Department has not brought a single monopolization case."

¿Propuestas, nuevos énfasis? Claro.

• "As president, I will direct my administration to reinvigorate antitrust enforcement. It will step up review of merger activity and take effective action to stop or restructure those mergers that are likely to harm consumer welfare, while quickly clearing those that do not.
  
  My administration will take aggressive action to curb the growth of international cartels, working alone and with other jurisdictions to ensure that firms, wherever located, that collude to harm American consumers are brought to justice.
  
  My administration will look carefully at key industries to ensure that the benefits of competition are fully realized by consumers. Americans, for example, spend billions of dollars each year on drugs. Competition from generic manufacturers has the potential to reduce these costs significantly, or at least prevent these costs from ballooning further. "

En materia de energía, sus ideas, acá.

Mucha suerte, Mr Obama.

Y para saber quien sería el "Obama chileno", leer acá.

Solidaridad con los becados

Apoyo plenamente el reclamo de los becados con la Beca Presidente de la República por las exiguas sumas que reciben.

Y que recibí.

Reformas legales para la TV Digital (¿al fín?)

Después de muchos anuncios, y "cuentos" varios, el Gobierno ha enviado dos mensajes que modifican: uno, la Ley de Televisión Nacional de Chile y dos (el más esperado), que modifica la Ley que crea el Consejo Nacional de Televisión.

Ambas modificaciones van en la línea de hacer los cambios que sea necesario para introducir la televisión digital terrestre en el país.

Pero, no se engañe el lector, también efectúan otros cambios muy importantes, como son el esquema de concesiones televisivas para el espectro, duración de las "tandas comerciales" entre las películas, obligación de transmitir gratuitamente campañas de "utilidad o interés públicos" y, lo que me llamó la atención, limitaciones a la publicidad de productos para el "consumo humano":

• "Asimismo, el Consejo podrá limitar el horario y duración de los anuncios publicitarios relativos a sustancias destinadas al consumo humano y sujetas al control de la autoridad sanitaria.
  Para los efectos de este artículo, se entenderá por publicidad todo mensaje transmitido a cambio de una remuneración o contraprestación, por cuenta de una persona natural o de una persona jurídica de derecho privado, relativa a una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, realizada con el objeto de promocionar el suministro de bienes de toda clase o la prestación de servicios, con carácter oneroso."

De lo anterior, deduzco que pueden establecerse restricciones a medicamentos, alimentos, etc., etc., etc., siempre que lo consuman "humanos" y estén sujetas a CONTROL.

Técnicamente, la revisión rápida de un Código Sanitario permite apreciar las amplias potestades inspectoras y de control de la autoridad sanitaria. Casi cualquier cosa puede consumirse.

Aunque, recordemos, las cosas no se consumen, sino que se transforman.

Preocupante es que pueda restringirse la publicidad de un producto sin que tal restricción se motive en un riesgo para la salud humana. Ergo, puede haber restricción sin un correlato de daño o riesgo.

Además, la limitación podría llegar a permitir publicidad sólo entre las 3 AM y 4 AM, con comerciales de una duración no mayor a "dos segundos". Aunque tal vez dicha limitación implica afectar la esencia de un derecho constitucional. Libertad de promoción, supongo: 19, N° 27 de la Constitución.

Desde luego, es posible imaginar restricciones a muchos productos, por un sinnúmero de razones.

¿Algunas ideas?

Los cigarrillos [no fumo], el alcohol (ah, un "Manquehuito Pop Wine"), paté [no quiero saber cómo lo hacen], salchichas y embutidos [dicen que son como las leyes], bofe, chicles, petas-zetas [ya se sabe: consumidas conjuntamente con Seven-Up, uno puede explosar], cianuro [puede consumirse, "en altas dosis", pero sólo una vez], mercurio [el químico, no el Decano], marshmallows [son, precisamente "sustancias destinadas al consumo humano", hechas de maíz], "sustancias" [son, además, "sustancias"]. Y un largo etcétera.

Por lo demás, tal vez no se sabe mucho, pero uno de los primeros gobernantes que impuso severas restricciones al consumo de cigarrillos fue... Adolf Hitler. Quien, además, era vegetariano.

Y como todo en exceso, es malo [como decían por ahí, "hasta el pan con queso, en exceso, es dañino para la salud"], la restricción puede ser más amplia.

Ofrezco a mis amables lectores, espacio para comentar y sugerir más sustancias para limitar la publicidad.

Día de la Competencia, 2008: "Colusión en licitaciones"

Una vez más, este año hay...

"DÍA DE LA COMPETENCIA"

13 de Noviembre de 2008. En el Hotel Crowne Plaza.

Tema: "Colusión en Licitaciones"

PROGRAMA

08:30 - 09:00 horas Inscripciones

09:10 - 09:20 horas Discurso Inaugural
Sr. Hugo Lavados M., Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción.

09:20 – 09:30 horas Discurso Inaugural
Sr. Enrique Vergara V., Fiscal Nacional Económico.

Exposiciones
09:30- 09:50 horas Sr. Kenneth Danger, Economista División de Competencia de OECD.
Tema: "Mejoras a la Gestión Pública por medio de la lucha contra la Colusión entre Oferentes en Licitaciones de Abastecimiento".

09:50- 10:10 horas Sr. Jaime Barahona U., Subfiscal
Tema: "Proyecto piloto OECD FNE en Licitaciones Colusorias".

10.10- 10:30 horas Café ("cofibreic")

10:30- 10:50 horas Sr. Ramiro Mendoza Z., Contralor General de la República.
Tema: "Rol de la Contraloría General de la República en el combate a las prácticas colusorias".

10:50- 11:10 horas Sra. Andrea Butelmann P., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Tema: "Incentivos económicos para la colusión".

11:10- 11:30 horas Sr. Domingo Valdés P., Abogado y Académico.
Tema: "Responsabilidad Monopólica por Colusiones Licitatorias".

11:30- 12:00 horas Ronda de preguntas y cierre del Seminario.

Después del seminario, creo que lo razonable es almorzar en un lomito en la Fuente Alemana, a pasos del recinto hotelero.

Omitido: "Agradecemos confirmar su asistencia. Teléfono: (02) 75 35 600"

AFJPentinadas II: ¿Un triunfo para los intereses de corto plazo?

No soy un experto en Argentina; menos lo soy en fondos de pensiones. Pero ambos temas están interesantísimos últimamente. Como Francisco contó en un posteo anterior, Argentina está intentando nacionalizar sus fondos de pensiones. Esto podría sonar normal en el actual contexto internacional, donde muchas de las economías avanzadas están nacionalizando temporalmente bancos y entidades financieras, en un intento por remediar el actual colapso financiero. El problema es que en el caso Argentino la nacionalización tiene doble lectura.

¿Cuál es el problema? Los reclamos contra esta medida no son sólo un reflejo de la dicotomía ‘más Estado o más mercado’, aunque este elemento es ciertamente un ingrediente importante en el actual gobierno de Cristina Fernández de Kirchner (como lo fue también en el de su marido, que revirtió varias de las privatizaciones). Menos parece ser una medida de protección de la economía, como lo señaló la propia presidenta cuando anunció el proyecto (algo así como ‘si los países del G8 –las naciones industrializadas- están protegiendo sus bancos, nosotros protegeremos a nuestros trabajadores y pensionados’). La nacionalización parece ir más allá. El gobierno argentino acarrea una deuda fiscal de proporciones, y muchos temen que este sea un intento encubierto por atraer mayores recursos para solucionar tal déficit; recursos que, por cierto, pertenecen a los argentinos y no al fisco, pero que bajo ‘administración’ fiscal pueden ser desviados con cierta facilidad a otros fines ajenos a las pensiones. Así lo creen al menos los medios y los inversionistas. La editorial de ‘La Nación’ tituló, el 25 de octubre recién pasado: ‘un robo legalizado’; las acciones, post-anuncio, cayeron un 25% en dos días.

Al igual que el chileno, el sistema de pensiones argentino es manejado por manos privadas. Ello desde que en 1994 el gobierno de Carlos Menem diera el vamos a una completa ola de privatizaciones que incluyó, entre otros, dicho sistema. Enfrentados a la opción de mantenerse en el sistema estatal o cambiarse al privado, eventualmente cerca de un 85% de los argentinos prefirió por el primero. Los números que se manejan son importantes: existen 9,5 millones de cuentas en los 10 fondos existentes, que equivalen a alrededor de US$30 billones: por lejos, las personas comunes y corrientes son los más importantes inversionistas en el mercado de capitales.

Sin embargo, la falta de capital para el fisco que provocó la privatización del sistema fue una de las causas del colapso del 2001 (cuando el gobierno se declaro en default por más de US$80 billones, los precios de los servicios públicos fueron congelados, etc.). A eso se suman las bajas rentabilidades de los fondos (aunque esto es parcialmente culpa del gobierno, que obliga a los fondos a tener un alto porcentaje de sus portfolios invertidos en bonos estatales), lo que produce una disminución del apoyo popular al sistema.

En este escenario, el sistema de pensiones es -y ha sido- un buen candidato para el rescate de las finanzas públicas. Ya en diciembre de 2001 Domingo Cavallo, el entonces ministro de finanzas, ‘echó mano’ a los fondos para solucionar el problema macroeconómico. El año pasado el ex presidente Néstor Kirchner repitió la fórmula y obligó a los fondos a deshacerse de algunas de sus inversiones extranjeras, dando al mismo tiempo la oportunidad a los argentinos de volver al sistema estatal sin costo y con atractivas condiciones. Así, lo de ahora no parece nada nuevo. Durante sus últimos meses el anterior gobierno aumentó desproporcionadamente el gasto público con miras a las nuevas elecciones presidenciales. La recaudación fiscal ha caído conjuntamente con la caída del precio internacional de los bienes que Argentina más exporta (como la soya). Y la inversión privada sigue baja, con altas tasas de interés para la deuda externa, a pesar de las promesas del gobierno (como el pago de una parte importante de la deuda internacional con reservas del Central). Con los recursos del sistema de pensiones a su disposición, el gobierno tendría virtualmente ‘solucionados’ sus problemas para los 3 años que restan del período presidencial.

Habrá que esperar lo que diga el Congreso para ver el impacto de esta nueva estrategia gubernamental. Con todo, de aprobarse el proyecto, es medianamente claro que nuevamente habrán primado los intereses políticos de corto plazo. Argentina se arriesga a perder la escasa confianza que aún despierta en los inversionistas extranjeros.-

Derechos de autor, academia y bibliotecas

Una interesante columna en El Mostrador de Alberto Cerda sobre propiedad intelectual y divulgación del conocimiento.

Afjpentinadas

En la República Argentina anuncian por estos días la "estatización" del sistema privado de pensiones. Muchos nunca creyeron en el sistema de pensiones privado (cuenta individual). Y "creen más" en un sistema estatal. O cómo se impide judicialmente a que las AFJP no puedan transar sus acciones por una semana.

Parece ser algo del ser argentino.

Algunos chilenos, admiran a rajatabla a la Sra. Fernández de K.

El proyecto de ley hace curiosímas correlaciones. Por ejemplo: desde que se creó el sistema de AFJP, aumentó el desempleo (proyecto, acá). Podrían haber hecho correlaciones más absurdas/espúreas: desde que se creó el sistema, más mujeres han sido electas presidentas en América Latina, o incluso, cómo ha aumentado el precio del petróleo.

Pero el proyecto tiene un importante efecto: el gobierno argentino pasará a ser accionista de unas 40 empresas privadas (incluidas empresas de gas y electricidad), con posibilidades de elegir directores.

¡Estado empresario por la ventana!

Delación compensada

El último número de la revista del Colegio de Abogados trae un lúcido artículo de Alex Van Weezel, en el que analiza la institución de la "delación compensada", a propósito de la modificación al DL 211 sobre la materia.

¿Constituye un abuso monopólico el cobrar un precio mayor que el pactado?

El siguiente es un comentario a la sentencia Nº73 del TDLC (Requerimiento de la FNE en contra de Empresa de Electricidad de Magallanes S.A.), que nos presenta Nicolás Rojas Covarrubias, profesor instructor de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Acá va:

Resumen: El TDLC establece la existencia de un ilícito sobre la base de una infracción contractual, sin demostrar suficientemente la existencia de un ilícito contra la libre competencia.

El 20 de agosto de 2008 el TDLC acogió un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra la Empresa de Electricidad de Magallanes S.A. (Edelmag) por abuso de posición dominante, multando a esta última con la suma de 400 UTA ($175 millones, aproximadamente).

Edelmag es una empresa de distribución de electricidad[1] regulada por un contrato de concesión suscrito con el Gobierno Regional de la XII Región, tras adjudicarse en 2002 la licitación de la distribución de electricidad en Puerto Williams.

En 2005, Edelmag incrementó la tarifa a los clientes finales, tras confirmar que no podría recuperar los montos pagados por concepto de impuesto específico al diesel, a pesar de que así lo había considerado durante el proceso de licitación. El contrato de concesión contemplaba una fórmula de indexación de las tarifas a clientes finales, considerando el precio del petróleo, el dólar observado y el IPC, entre otros parámetros, pero no una situación como la argumentada por Edelmag. La empresa tampoco había hecho reserva de derecho alguno en relación con una supuesta incertidumbre tributaria. Edelmag argumentó que, de no haber subido sus tarifas, éstas no habrían cubierto los costos de producción de energía.

De acuerdo con el TDLC, esta alza de precios por sobre los parámetros de indexación definidos en el contrato de concesión de Edelmag configuraría un abuso de posición dominante.

El TDLC razonó de la siguiente forma. La libertad de Edelmag para fijar sus precios sólo estaba restringida por los términos del contrato de concesión, que no consideraba variaciones de costos efectivos o rentabilidades mínimas. El contrato asignaba el riesgo asociado a esos factores a la empresa adjudicataria, la cual estaba impedida de traspasarlos a sus clientes finales. La situación tributaria no había sido modificada desde 1986, por lo que Edelmag simplemente había hecho una interpretación errada de la ley tributaria. Tampoco existían antecedentes para dar lugar a una revisión del contrato por imprevisión. Así, el aumento de tarifas configuraba una infracción al contrato de concesión y a las bases de la licitación.

Este razonamiento sería impecable en una sentencia civil. Ante un contrato que no le resultaba rentable, Edelmag optó simplemente por incumplirlo, desestimando por completo el principio pacta sunt servanda.

Sin embargo, un incumplimiento contractual, por grave que sea, y aún viniendo de una empresa monopólica, no constituye por sí solo una infracción al DL Nº211.

El TDLC señala –correctamente– que más allá de la existencia de una relación contractual, el hecho que Edelmag sea un monopolio en la distribución eléctrica puede dar lugar a ilícitos de libre competencia. Sin embargo, para calificar la conducta de Edelmag como ilícita, el TDLC sólo tomó en cuenta la conformidad de esa conducta con las bases de licitación y el contrato de concesión.

El concepto de abuso de posición dominante o monopólica supone una utilización del poder de mercado que otorga esa posición con objeto de extraer el excedente de los consumidores. Ese es el elemento que configura la existencia de un abuso y, en consecuencia, de un ilícito. Un monopolio supone enormes riesgos, que obligan a ser particularmente vigilantes con él, pero su sola existencia no es per se ilícita[2].

En el caso de Edelmag, la conducta incurrida es particularmente reprochable desde el punto de vista civil: se trata de una evidente infracción contractual, que parece no encontrar justificación ni en la más permisiva aplicación de la teoría de la imprevisión. Es reprochable, incluso abusiva, moralmente, más aun ante la aparente desidia de las autoridades regionales encargadas de velar por el fiel cumplimiento del contrato.

Sin embargo, no parece existir un reproche de competencia. La provisión de un bien a un precio inferior a su costo no es exigible a ningún agente del mercado, ni siquiera a un monopolista. Así, si las tarifas eran insuficientes para cubrir los costos, un aumento de precios para remediar esa situación no puede considerarse abusivo. Si bien ese aumento igualmente constituía un ilícito civil, el análisis de competencia no puede prescindir de estas consideraciones, más aún si el indicio tradicional de abuso monopólico (la obtención de rentas sobrenormales) estaba ausente.

Del fallo se desprende que, en opinión del TDLC, cualquier conducta de Edelmag distinta de la regulada en el contrato y en las bases, sería contraria a la libre competencia. Ese es simplemente, un error y, además, un error peligroso. La regulación ex ante siempre tiene límites y esos límites pueden jugar tanto a favor como en contra del regulado. Cabe preguntarse que habría pasado si el contrato hubiera permitido conductas derechamente abusivas ¿habría el TDLC justificado esas conductas por el simple hecho de estar contempladas en la regulación?

Se observa una preocupante tendencia a la utilización del TDLC como sede para resolver problemas civiles. Este fallo parece dar la razón a quienes abusan de este procedimiento para obtener fines ajenos al mismo. Tal como ocurrió con el recurso de protección, la excesiva demora en la tramitación de las causas civiles lleva a la búsqueda de mecanismos más expeditos, aunque a costa de introducir el vulgarismo y la confusión en el sistema. Esperemos que este fenómeno tan frecuente en nuestro sistema jurídico no se propague también al ámbito de la libre competencia.


[1] Edelmag no estaba sujeta a regulación de tarifas por tratarse de un sistema inferior a los 1.500 kW instalados.
[2] Incluso se ha señalado que un monopolio puede tener consecuencias beneficiosas. V. Corte Suprema de los Estados Unidos, Verizon Communications v. Law Office of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004).

"Cuentos"

Se titula "Cuentos", pero podría llamarse "Cuento del Lobo". Es la columna de Lucas Sierra sobre la (indefinición) e la norma chilena sobre televisión digital. Pareciera ser mejor que el estándar mejor lo escoja el mercado y no el Estado. Y el Estado, que defina otras cosas.

"Fusiones prudentes"

El País da su visto bueno a las fusiones de bancos y "cajas de ahorros" en España.

¡Olé!

Chambers. ¿qué dice el ranking?

Ayer se hizo público el primer ranking de Chambers para América Latina (2009). Y, claro, estaba Chile.

La metodología es la siguiente: investigadores de Chambers hacen entrevistas a abogados y clientes. Las cualidades buscadas son habilidad jurídica, conducta profesional, sentido de negocios, diligencia, atención al cliente y compromiso con él. El ranking y los comentarios son independientes y objetivos. Ser incluido es la guía es fruto de la pesquisa. Nadie puede "comprar" el acceso.

Acá van las categorías que le importan a este blog. Y los seleccionados.

Competition/Antitrust

Band 1
Barros Letelier & Cia
Bulnes, Pellegrini & Urrutia
FerradaNehme

Band 2
Carey y Cía
Claro y Cía
Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner

Band 3
Barros & Errázuriz Abogados
Ortúzar, Aguila & Concha
Prieto y Cía. Abogados
Urenda, Rencoret, Orrego y Dörr

Telecommunications / Media / Technology

Band 1
Barros & Errázuriz Abogados
Carey y Cía

Band 2
Bofill Mir
FerradaNehme

Band 3
Guerrero Olivos Novoa Errázuriz
Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner
Puga Ortiz

Energy & Natural Resources (nota: incluye minería)

Band 1
Carey y Cía
Cariola Díez Pérez-Cotapos & Cía
Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner

Band 2
Barros & Errázuriz Abogados
Claro y Cía
Cruzat, Ortúzar & Mackenna (Baker & McKenzie)
Guerrero Olivos Novoa Errázuriz
Núñez, Muñoz & Cia Ltda
Prieto y Cía. Abogados

Band 3
Grasty Quintana Majlis y Cía (GQMC)
Jara, Del Favero y Cía Ltda
Larrain y Asociados
Morales & Besa
Urenda, Rencoret, Orrego y Dörr
Urrutia & Cia
Vergara y Cia

Energías renovables y eficiencia energética (y ministerio de energía, tb.)

Libertad y Desarrollo publicó hace unas semanas un documento sobre las ERNC y la eficiencia energética (teniendo en la mira el estudio “Aporte potencial de Energías Renovables No Convencionales y Eficiencia Energética al SIC 2008- 2025”, elaborado por la UTFSM y la UChile).

Pero LyD también dedicó espacio al análisis de la propuesta de ley de creación de un Ministerio de Energía, analizando la experiencia comparada sobre la materia:

• "No obstante, cabe preguntarse sobre la validez de los argumentos planteados por el ejecutivo:
  ¿Las experiencias internacionales referidas por el ejecutivo han funcionado realmente?
  ¿Ha sido la excepción a la regla el modelo que tenemos en Chile, el cual si ha funcionado?"
• "Cuando se revisa la experiencia internacional, se encuentra que la institucionalidad planteada, en la práctica ha operado con un organismo técnico fuerte y un ministerio en un rol más secundario. Es el caso de Osinerg-Min en Perú y CREG en Colombia, entre otros.
  Por el contrario, en los países en que el Ministerio ha tenido el rol principal con un organismo técnico debajo (propuesta del ejecutivo), el sector se ha politizado con la consecuente ineficiencia en el sector, no promoviéndose inversiones y manejándose las tarifas políticamente. Estos son los casos, por ejemplo, de El Salvador, España y Argentina."

Va en la línea de lo que hemos señalado en regulacionycompetencia, acá y acá: "si funciona, no lo arregle"

Reglas para tiempos de crisis

Brevemente, hemos analizado algunas de los efectos de la crisis financiera global en materia de libre competencia. Hoy, 13 de octubre la DG Comp emitió reglas para las ayudas estatales a empresas financieras. Las normas, "The application of State aid rules to measures taken in relation to financial institutions in the context of the current global financial crisis", icí.

Legislación express.

Fusiones en tiempo de crisis (sub-prime)

Meses de crisis financiera. Meses de quiebras e insolvencia. Bancos que son "nacionalizados", de la noche a la mañana. Corredoras de seguros, absorbidas. Bancos de inversión que rematan sus divisiones al mejor postor. Bancos centrales que actúan coordinadamente para bajar las tasas de interés (¿colusión que baja precios?). Depreciación del peso. Crisis de liquidez. Etcétera. Más crisis.

Me quiero detener en los casos de fusiones "por insolvencia", en que hemos visto mercados financieros que ya eran muy concentrados, ven aumentar peligrosamente sus índices de concentración HHI.

Por ejemplo, el caso inglés.

Allá, el banco Lloyds TSB optó por adquirir a uno de sus rivales, el banco HBOS (Halifax Bank of Scotland), aquejado de problemas financieros por sus garantías hipotecarias (con lo que desaparece un "campeón nacional" escocés). El Economist afirma que "se crea un monstruo". Pero en momentos de crisis, hay que adoptar soluciones monstruosas...

La fusión comentada contó con el beneplácito del gobierno inglés, que optó por autorizarla "por razones de interés público" para asegurar la estabilidad del sistema financiero inglés, por causas permitidas en la Enterprise Act de 2002. [comentario legal de esta operación, acá]

No queremos ser pájaros de mal agüero, pero hagamos el ejercicio en Chile.

¿Puede autorizarse una fusión de bancos por razones de interés nacional?

La Ley General de Bancos contiene disposiciones relativas a la autorización administrativa -de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, SBIF- para que dos o más bancos se fusionen "en términos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante alcancen una participación significativa en el mercado". El artículo 35 bis permite incluso que la SBIF deniegue la autorización...

Pero esta norma bancaria no hace incompetente al TDLC para conocer una fusión de bancos (ver. Res 639, comentario de J.T. Morel, acá).

La Guía de Concentraciones de la FNE admite como causal para una fusión el estado de insolvencia. Así, para una "empresa en crisis", sostiene la FNE "[se] entiende que, al menos en parte, los efectos probables de una concentración pueden resultar inocuos cuando la empresa adquirida por otra está, de todos modos, destinada a desaparecer, por ejemplo, porque se encuentra en insolvencia o no ha podido generar rentabilidad."

Pero, ¿podrían argüirse razones de "interés nacional" para autorizar una fusión, para garantizar la estabilidad financiera?

Ya no.

El DL 211, antes de la Ley 19.911, disponía en su artículo 4° que

• “No podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades económicas tales como extractivas, industriales, comerciales o de servicios. (…)
  No obstante y siempre que el interés nacional lo exija, se podrá autorizar por decreto supremo fundado y previo informe favorable de la Comisión Resolutiva que se establece en la presente ley, la celebración o el mantenimiento de aquellos actos o contratos que, referidos en los artículos precedentes sean sin embargo necesarios para la estabilidad o desarrollo de las inversiones nacionales o se trate de actos o contratos en que sea parte alguna de las instituciones señaladas en los incisos primero y segundo del artículo 16 de la Ley Numero 10.336.”

Este artículo fue cercenado, subsistiendo sólo parte del inciso 1° y con una redacción nueva. Se señaló en el Mensaje (Boletín 2944-03) que "su contenido es innecesario, ya sea porque la materia está tratada en las garantías constitucionales del artículo 19 números 21, 22, 23, 24 y 25 de la Constitución Política de 1980, que regulan el orden público económico, o porque su tratamiento ya está regulado en otros artículos de esta ley, en especial aquel que se refiere a las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Competencia.”

De este modo, "No se produjo mayor debate, aprobándose la norma en iguales términos, por unanimidad.”

Hoy, no (creo) se adoptaría una decisión así, sin mayor discusión.

Pero, como dice el refrán "después de la crisis, todos son legisladores"... Incluso este bloguero.

Concesión, dominio público y tasas municipales

Recientemente, el Tribunal Constitucional rechazó la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentada por la empresa sanitaria ESVAL en contra del artículo 42° de la Ley de Rentas Municipales, por los pagos ("tasas") que pagan los concesionarios de servicio público a los municipios por el uso de bienes nacionales de uso público ("BNUP").

La sentencia discute si los pagos por uso de BNUP a municipios, como "derechos municipales" son un un "tasa" (pago por el cual se recibe una contraprestación, como una tarifa), o bien si son "tributos" (no hay contraprestación específica). Además, se revisa el derecho del concesionario a usar BNUP en otros servicios públicos.

La Sentencia tiene un interesante voto de minoría. Recomendable.

Preferentemente... (a propósito de la dedicación de los jueces)

El proyecto de ley que reforma el DL 211 (Boletín 4234-03), tiene como una de sus ideas matrices de la reforma, el fortalecer la independencia de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. De esta forma, se establecía diversas "incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades, a objeto de garantizar la independencia señalada no sólo a la fecha de su nombramiento, sino también durante el ejercicio de su función e, incluso, un período razonable que se extiende más allá de la cesación en el cargo."

Hoy, leo en El Mercurio que en el Senado habría optado por una "dedicación preferente" de los ministros del TDLC, rechazando el criterio de dedicación exclusiva que había propuesto la Cámara de Diputados. Cito, al senador Guillermo Vásquez, quien justificaba la decisión porque "han reconocido que si se aprueba la dedicación exclusiva, al menos dos de sus miembros [del TDLC] tendrían que renunciar".

Pero, ¿qué es esto de "dedicación preferente"?, ¿Acaso se escogerá aquella función más interesante?, O bien, será una dedicación de "primacía, ventaja o mayoría que alguien o algo tiene sobre otra persona o cosa, ya en el valor, ya en el merecimiento."

Sin querer inventar la rueda, este punto fue discutido por la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados. Sobre este tópico, el informe de dicha Comisión expresa que:

• "una gestión eficiente por parte del TDLC sólo puede ser activada legislativamente a través de una dedicación plena y exclusiva de los ministros integrantes de aquél y evitarse así la prolongación de la situación actual, según la cual los ministros titulares se desempeñan como tales sólo tres días de la semana dando lugar a una operatoria de limitado rendimiento y ciertamente inequitativa respecto de los demás tribunales de la República. La dedicación plena y exclusiva que se propone demanda como lógica contrapartida un aumento en la dotación de ministros en los términos que se describen en este informe, dotación que deberá ser remunerada de forma tal que asegure la captación y retención de juristas y economistas del más alto nivel con especialidad en libre competencia."

Y la propuesta consiste en "[establecer] la dedicación exclusiva de sus miembros titulares y la consecuente obligación de sesionar todos los días hábiles de lunes a viernes. La excepción a esta prohibición absoluta sería la actividad académica, con las limitaciones existentes para todos los miembros del Poder Judicial."

Como el proyecto de ley seguirá avanzando, ya comentaremos más avances (o retrocesos).

Luz, Cámara, ¡Boicot!

La FNE finalmente presentó un requerimiento ante el TDLC en contra de las empresas integrantes de la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad, ACHAP, y su directorio, por negarse en forma coordinada a participar en licitaciones de cuentas de publicidad del Metro de Santiago, Transbank y la Universidad Diego Portales.

Comentaba en la clase de ayer precisamente eso, cómo las asociaciones gremiales pueden ser -o no- lugares donde sus integrantes adopten acuerdos o decisiones contrarias a la competencia.

Dato: Regulación y Competencia: 2001 y 2008

Google, acá, nos permite "volver" a hacer una búsqueda con los resultados que hubiera entregado el buscador el año 2001.

De esta forma, si buscamos "regulación y competencia" el año 2001, obteníamos 339 resultados. Una búsqueda sobre lo mismo, hoy, da unos 30.500 resultados.

Si hacemos la búsqueda de "regulación de servicios públicos", hoy encontraríamos 110.000 resultados. Y hace 7 años... ¡sólo cinco resultados!

No cabe dudas: es la inflación.

"Gas natural: Lecciones de una crisis"

Ayer se publica la opinión de María de la Luz Domper y Carlos Cortés de AGN sobre las lecciones que pudiera sacar Chile sobre el suministro de gas natural. Es una referencia al libro que publicará Libertad y Desarrollo por estos días.

Sin ánimo de aportillar, hay un error de hecho en su op.ed.

Afirman: "A mediados de la década de los 90, después de diversas evaluaciones de proyectos para la interconexión entre las principales cuencas productoras de gas en Argentina y los centros de consumo en Chile, los gobiernos de ambos países acordaron llevar adelante la integración energética binacional, con la suscripción, en junio de 1995, del Protocolo de Integración Gasífera y Suministro de Gas Natural. "

El error es que, para los autores, "la integración comienza con la suscripción en 1995 del protocolo de interconexión de gas". Y no fue así. Ya en 1991, se había firmado el primer protocolo sobre interconexión gasífera entre Chile y Argentina.

Cierto, ese protocolo era aplicable sólo respecto a la llamada "Cuenca Neuquina", pero es anterior al protocolo que hacen referencia los articulistas.

De hecho, el nombre completo del protocolo de 1995 da cuenta de esa situación: "PROTOCOLO SUSTITUTIVO DEL OCTAVO PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO DE COMPLEMENTACIÓN ECONÓMICA Nº 16 ENTRE LA REPÚBLICA DE CHILE Y LA REPÚBLICA ARGENTINA".

"Sustitutivo", porque "sustituyó" a otro, el 8°.

¿Libertad tarifaria? Sí, pero si depende, no es libertad

Hace unos días se llevó a cabo en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la audiencia pública respecto a la solicitud del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones respecto de la fijación de tarifas de telefonía [sobre el tema de la calificación del TDLC en esa industria, puede verse este artículo (2004)].

No asistí a ninguna de las audiencias, pero éstas estuvieron "teñidas" por el último escrito de téngase presente que acompañó la consultante, en el cual sostiene, en síntesis, que:

• "las condiciones que actualmente presenta el mercado nacional de telecomunicaciones permiten efectivamente un régimen de libertad tarifaria, siempre y cuando ésta sea complementado por un conjunto de medidas que tiendan a resguardar dicha competencia y proteger a los consumidores".

Dichas medidas -propuestas de medidas- son: (a) el "principio de no discriminación nacional", el cual debería establecerse para las concesionarias dominantes; (b) revalidar el decreto de planes diversos DS 742/2003; (c) obligación de seguir prestando el servicio de pre-pago local; (d) portabilidad del número fijo y móvil, la cual no sería instantánea, sino que gradual ("al menos 2 años"); (e) "sender keeps all"; (f) mantener una oferta de facilidades de reventa; (g) obligación de dar el servicio e banda ancha "desnuda"; etc.

Un lector lego de este blog, sabrá que en Chile dichas medidas no se han implementado. Por ejemplo, no hay portabilidad. Y, nos dicen, el plazo para implementarlo es considerable. Nuevamente, son propuestas inexistentes. En muchos casos, son una "promesa" de regular, o bien implican una "obligación de legislar".

Hechos futuros e inciertos que condicionan la libertad tarifaria. La complementan.

Bueno, eso no es libertad.

Ante esta realidad, y sin considerar los antecedentes de hecho, ¿puede el TDLC resolver la libertad tarifaria?

A veces el problema se resuelve mirando la norma que otorga la competencia del TDLC. En este caso, el artículo 29° de la Ley General de Telecomunicaciones:

• "si en el caso de servicios públicos telefónico local y de larga distancia nacional e internacional, excluida la telefonía móvil y en el de servicios de conmutación y/o transmisión de señales provistas como servicio intermedio o bien como circuitos privados, existiere una calificación expresa por parte de la Comisión Resolutiva, creada por el Decreto Ley Nº 211, de 1973, en cuanto a que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria, los precios o tarifas del servicio calificado serán fijados de acuerdo a las bases y procedimientos que se indican en este Título."

Destaco que la LGT alude a "condiciones existentes en el mercado", y no a condiciones que hoy no existen. Es decir, la competencia del TDLC está acotada a lo verificable el día de hoy (año 2008) y no a condiciones futuras. Luego, su análisis no es prospectivo (como ocurre en casos de fusiones, en que se mira "hacia el futuro") sino que se "mira el presente".

Y, además, son condiciones del mercado. No de la regulación (menos futura). Así, bien podría ocurrir que la regulación diera una "apariencia" de libertad, siendo, en los hechos, un mercado sin libertad.

Un elemento útil para resolver este tópico es mirar normas análogas de servicios públicos.

En materia eléctrica, la Ley General de Servicios Eléctricos, en materia tarifaria, usa una redacción idéntica para la eventual fijación de precios de los servicios asociados al suministro eléctrico: "condiciones existentes en el mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria" (Art. 147, N° 4). Valga lo señalado para el sector telecomunicaciones.

O en gas de red. La Ley de Servicios de Gas, que contiene una norma similar a la de telecomunicaciones para tarificar el suministro del hidrocarburo gaseoso, utiliza la expresión: "en cualquier momento, si las condiciones o regulaciones del mercado fueran suficientes para volver a asegurar un régimen de libre competencia" (Art. 31).

Es destacable que la LSG distinga las condiciones de las regulaciones del mercado. En este caso, podría ocurrir que bastare la regulación.

Pero, en materia de telecomunicaciones, no: son sólo las "condiciones del mercado" las que deben garantizar la libertad, no las regulaciones.

Y si se observa lo afirmado por la consultante, tanto las condiciones como las regulaciones (futuras) "permiten efectivamente un régimen de libertad tarifaria". (¿Lapsus calami?)

No pues. No basta. No sólo se debe permitir la libertad, sino que la LGT exige que las condiciones del mercado la garanticen. Ciertamente, sube el umbral de exigencia.

Y pareciera que nos falta para llegar a ese nivel de libertad...